2015. 12. 28. 한일외교장관 합의와 헌법소원 = 12. 28. Korea-Japan Foreign Minister`s Agreement and Constitutional Complaint

국문 초록 (Abstract)

12. 28. 합의는 내용적인 면에서 많은 논쟁을 일으키고 있지만 형식적인 면에서도 많은 부분이 불분명하게 남아있다. 합의의 존재 자체에 대하여는 이론이 없다 하더라도 그것이 언제, 어떠한 형식으로 이루어졌는지 여부부터가 문제가 될 수 있고, 국제법적으로 조약에 해당하는지 여부에 대하여도 다른 논의들이 존재한다. 그러나 구두로 이루어졌음에도 불구하고 한국과 일본의 외교장관들이 양국을 대표하여 이룩한 합의라는 점에서 국제법상의 조약임을 부인할 수는 없다. 다만 국무회의의 심의 등을 거친것이 아닌 점에서 헌법 제6조 제1항의 헌법에 의하여 체결·공포된 것으로서 국내법과같은 효력을 가지는 조약에 해당하지 않는다. 12. 28. 합의는 정부의 구체적인 행정작용으로서 내용적으로 보면 행정계획 유사의 것에 해당한다. 이 경우 실질적으로 대외적인 효력을 가지고 국민의 권리·의무에 영향을 주는 점이 인정되면 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력작용에 해당할 수 있다. 12. 28. 합의로서 일본군 위안부 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권이 소멸하였다고 보는 입장에 의하면 이는 당연히 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 그러나 그러한 효력을 인정하려면 국회의 동의를 받아법률과 같은 효력이 있어야 하는 점에서 현재 12. 28. 합의에 그러한 효력을 부여하는것은 불가능하다. 결국 12. 28. 합의는 우리 정부의 외교적 보호권 및 국제법상의 청구권에 대한 것으로 한정하여 효력을 가지는 것으로 보아야 하며, 재단의 설립과 일본정부의 예산에 의한 자금출연 등은 외교적 보호권의 포기에 대한 대가로 보아야 한다. 따라서 12. 28. 합의에도 불구하고 일본군 위안부 피해자들의 일본에 대한 손해배상청구권은 유효하게 존재한다. 다만 이번 합의로 외교적 보호권의 행사에 대한 보호가 불가능해졌다는 점에서 실제적인 권리실현의 어려움이 가중된다는 평가는 가능하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Even though 12. 28. agreement between Minister of Foreign Affairs of Korea and Japan was made in oral, it is a kind of international treaty, because Ministers are representatives of each countries. Only the treaty deliberated by the State Council and made public in national gazette can have same effect as the domestic law. As 12. 28. agreement has not been considered by the State Council and only publicized by website of Ministry of Foreign Affairs, it has no domestic legal force. But if practical effects of the agreement to people can be recognized, we can consider 12. 28. agreement as government action against which the constitutional complaint can be made. If 12. 28. agreement would make nullify right to legal compensation of comfort women victims to government of Japan, the government must have consent of the National Assembly for the agreement. As there is no consent, the agreement violates Article 60 of the Constitution. If 12. 28. agreement contains is related with only diplomatic protection of Korean government for comfort women victims, they still have right to legal compensation. In this case, it depends on whether 12. 28. agreement make difficult the realization of right to legal compensation to satisfy legal requisites of constitutional complaint.

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