법익주체의 동의로서 승낙과 양해

국문 초록 (Abstract)

승낙과 양해를 구별하지 아니하는 입장에서는 이들에 대한 구별의 실익을 인정하지 않는다. 그러나 승낙과 양해를 구별하는 통설의 입장에서는 이들에 대한 구별의 실익을 충분히 인정하고 있는지 의문이 제기된다. 승낙과 양해를 개념적으로 구별하는 통설의 입장에서도 양해의 법적 성격을 개별적인 구성요건의 해석문제로 보기 때문이다. 즉 양해의 법적 성격을 개별적인 범죄 구성요건의 해석문제로 파악하는 입장이라면 개별적인 범죄 구성요건을 해석하면 충분하므로 특별히 독자적인 양해의 개념을 인정할 필요가 없게 된다. 그러나 법익주체의 동의는 구성요건해당성을 배제하는 양해와 위법성을 조각하는 승낙으로 구획될 수 있으며, 이러한 기능에 의하여 법익주체의 동의는 그것이 양해인지 또는 승낙인지에 따라 그 유효요건도 달라지게 된다. 즉 구성요건해당성을 배제하는 양해는 순수한 사실적 개념으로서 현실적인 내적 동의로 충분한 반면에, 위법성을 조각하는 양해는 규범적 개념으로 위법성을 조각하는데 합당한 정도의 의사의 질을 갖추어야 한다. 위법성조각사유는 구성요건에 해당하는 행위, 즉 법익을 위태롭게 하거나 법익을 침해하는 행위를 전체 법질서에 의한 평가에 의하여 더 크거나 합리적인 목적을 위하여 예외적으로 허용해주는 사유이므로, 위법성조각사유는 전체법질서에 의한 평가라는 규범적 요소를 개념적 요소로 한다. 따라서 위법성조각의 기능이 부여되는 법익주체의 동의(승낙)는 전체 법질서에 의한 평가에 합당할 정도의 유효요건이 필요하다. 즉 타인의 법익을 훼손하는 구성요건에 해당하는 행위를 예외적으로 허용해 줄 수 있는 법익주체의 동의(승낙)가 되기 위해서는 그 의사가 규범적 質을 구비해야 한다.이에 반하여 구성요건해당성을 배제하는 양해는 순수한 사실적인 개념이어야 한다. 직접 전형적인 불법내용을 기술한 구성요건의 충족 여부와 결부된 법익주체의 동의(양해)가 규범적 개념이어서는 안 되기 때문이다. 구성요건의 충족 여부를 규범적으로 평가되어야 하는 상대방(법익주체)의 의사의 質에 결부시킨다면 해당 구성요건은 명확성의 원칙과 심각한 충돌을 일으키게 된다. 따라서 개별적인 구성요건과 관련하여 법익주체의 동의에 일정한 규범적 제한이 필요한 경우에는 그러한 동의에는 구성요건해당성을 배제하는 기능이 부여되어서는 안 되며, 전체 법규범의 평가와 관련된 위법성조각의 기능을 인정해야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Der Wille des Betroffenen unterscheidet sich das tatbestandsausschließende Einverständnis und die rechtsfertigende Einwilligung. Demzufolge, d. h. nach der tatbestandsausschließenden oder rechtsfertigenden Funktion des Willens des Betroffenen, unterscheiden sich auch deren Gültigkeitsvoraussetzungen. Es gnügt für das tatbestandsausschließende Einverständnis als rein tatsächlicher Begriff, wenn der Betroffene ohne äußeren Zwang mit natürliche Willensfähigkeit tatsächlich einverstanden hat. Dagegen bedarf die rechtsfertigende Einwilligung als normativer Begriff eine normative Qualität des Willens. Der Rechtsfertigungsgrund erlaubt den Eifgriff gegen anderen Rechtsgut, weil dessen Eingriff nach der Beurteilung in der Ganzenrechtsordnung noch
bewertet werden kann. Daher setzt der Rechtsfertigungsgrund die normative Elemente voraus. Dagegen muß das tatbestandsausschließende Einverständnis ein rein tatsächlicher Charakter haben. Denn sollte das Einverständnis des Betroffenen, das direkt mit der Erfüllung eines den typischen Unrechtsgehalt beschriebenen Tatbestandes verknüft, nicht ein normatives Begriff sein. Wenn die Erfüllung des Tatbestandes nach der normativ beurteilenden Qualität des Willens des Betroffenen bestimmt werden sollte, könnte der Tatbestand mit dem
Bestimmtheitsgrundsatz in Konflikt geraten. Wenn es ein etweige normative Beschränkung im Bezug auf einer Zustimmung des Betroffenen im besonderen Tatbestand benötigt, sollte der Zustimmung des Betroffenen im dessen Tatbestand keine tatbestandsausschließende Funktion zuerkennen. Eine die normative Beschränkung benötigte Zustimmung des Betroffenen sollte Einwilligung sein.

목차 (Table of Contents)

• I. 서 론
• II. 승낙과 양해의 구별 여부에 관한 학설의 입장
• III. 승낙과 양해의 법적 성격 및 유효요건
• IV. 결 론