분묘기지권에 관한 비판적 고찰- 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 - = A Critical Study on the Site Right of Graveyards

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper examines the case in which the validity of custom recognizing acquisitive prescription of the site right of graveyards was discussed.




(1) Considering that the Act on Funeral contains provision to rule out the site right of graveyards, it is not desirable to allow legal relations to which the Act on Funeral does not apply after the enforcement of this Act. Supplementary provision should be interpreted in the light of content and intent of the Act. Therefore, as to those graves for which the prescriptive period of 20 years have not elapsed as of January 13, 2001 when the Act on Funeral was enforced, acquisitive prescription of the site right of graveyards should be denied.




(2) According to civil law, acquisitive prescription of the site right of graveyards can be allowed when the possessor of graveyards have thought that he have permission of the land owner and he have possessed graveyards as the holder of the site right of graveyards. If the possessor of graveyards have installed the grave on the land of another person and he have known that there was no permission of the land owner, acquisitive prescription of the site right of graveyards should be denied. The validity of custom recognizing acquisitive prescription of the site right of graveyards can not be maintained.
Considering that the site right of graveyards is a limited real right, consent of the land owner is an essential element to acquire the site right of graveyards. The fact that the site right of graveyards can be acquired without registration does not influence this element.
The supplementary opinion of majority opinion of the Supreme Court pointed out that denial of custom recognizing acquisitive prescription of the site right of graveyards can cause social turmoil. These concerns can be reduced by means of finding of fact, interpretation of intention, the distribution of the burden of proof.

국문 초록 (Abstract)

이 글에서는 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 관습의 효력에 대한 대상판결의 판단이 타당한지 여부를 검토하였다. 검토한 결과를 요약하면 다음과 같다.




(1) 장사법(법률 제6158호) 제23조 제3항은 적극적으로 분묘기지권을 배제하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이러한 입법취지를 고려하면 장사법 시행 이후에도 장사법의 적용을 받지 않는 법률관계가 여전히 존재한다고 해석하는 것은 바람직하지 않다. 물론 장사법 시행 이전에 이미 분묘기지권이 성립하였다면 그러한 지위는 보호되어야 할 것이다. 장사법 부칙 제2조는 이처럼 이미 분묘기지권이 성립한 경우를 보호하기 위한 규정으로 보아야 한다. 이와 달리 장사법이 시행될 때까지 아직 분묘기지권을 취득하지 못한 경우도 보호된다고 해석하는 것은, 장사법 제23조 제3항을 둔 입법취지를 훼손하는 결과를 초래할 것이다.
법률의 부칙은 그 해당 법률의 내용과 취지를 고려하여 해석하는 것이 타당하다. 장사법 부칙 제2조도 그 문언 그대로 해석하기보다는 장사법의 내용과 입법취지를 고려하여 해석해야 한다. 결국 장사법 시행 이전에 분묘를 설치했더라도 장사법이 시행될 때까지 분묘기지권을 취득하지 못한 경우, 장사법 시행일 이후에 분묘기지권을 시효취득하는 것은 장사법에 부합하지 않는다고 보아야 한다.




(2) 민법 규정에 의하면 소유권 이외의 재산권의 점유취득시효의 경우 각 해당 권리자로서 점유 또는 준점유한다는 의사가 요구되므로, 분묘기지권의 취득시효가 성립하기 위해서는 분묘 설치자에게 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 그러므로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 할 것이고, 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 관습은 이 범위 내에서 효력을 상실한다고 보아야 할 것이다.
분묘기지권이 제한물권이라는 점을 고려하면, 분묘기지권을 취득하기 위해서는 원칙적으로 토지 소유자와의 합의가 필요하다고 보아야 한다. 분묘기지권을 등기 없이 취득할 수 있다는 점은 그 공시방법의 특징일 뿐이므로, 물권설정 합의와 이에 기한 점유 의사라는 요건에 영향을 미친다고 할 수 없다.
시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있다는 우려도 있으나, 이는 사실인정 내지 의사표시 해석의 방법이나 악의의 무단점유에 대한 증명책임 분배의 방법으로 완화될 수 있을 것이다.

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