위임입법의 형식과 한계 — 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제2조 제3호 가목 등 위헌소원 사건에 대한 평석 — = The Form and Limitation of Delegated Legislation

국문 초록 (Abstract)

“행정은 고유한 권한으로 법을 제정할 수 있는가?”, “법을 제정할 권한을 부여받은 입법권자는 위임을 할 때 자유로이 형식을 선택할 수 있는가?” 위 두 가지 질문에 대한 답의 내용과 방식에는 여러 가지가 있을 수 있겠지만, 법률가는 이 문제에 대한 답을 위해서 일단 헌법에서 출발하지 않을 수 없다.
우리 헌법은 제40조에서 “입법권은 국회에 속한다.”고 규정함으로써 원칙적으로 국민의 대표가 모인 국회가 법제정권자임을 선언하고 있다. 그러나 현대국가의 다양성과 복잡성으로 인해 국회의 법제정권 행사에는 한계가 있을 수밖에 없고, 대부분의 현대 민주국가에서도 행정의 포괄성과 전문성에 기반하여 일정한 범위 내에서, 특히 법률우위원칙과 법률유보원칙을 준수하는 범위 내에서 보충적으로 행정에게도 법을 제정할 권한을 인정하고 있다. 우리 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고, 제95조에서 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 규정하여, 각각 대통령령과 총리, 각부 장관에게 보충적인 입법권을 부여함과 더불어, 대통령령･총리령･부령의 제정근거를 명시하고 있다.
그렇다면 입법권을 가진 국회는 자신의 입법권을 위임하면서 헌법이 규정하고 있는 형식 외의 다른 형식(예를 들어 ‘고시’)으로 보완적 입법을 명하는 위임을 할 수 있는가? 다른 한편 행정은 자신이 위임받은 입법권을 행사하면서 헌법이 규정하는 형식 외의 다른 형식으로 위임받은 입법권을 행사할 수 있는가? 이는 그동안 판례와 법실무에서 ‘법령보충적 행정규칙’ 내지 ‘행정규칙 형식의 법규명령’ 문제로 논의되어 온 매우 논쟁적 문제이다. 이와 관련하여 대상판결인 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제2조 제3호 가목 등 위헌소원 사건은 이러한 문제에 대하여 한편으로는 그간의 논란에 대한 종지부를 찍고, 다른 한편으로는 향후 법제정의 지침이 될 몇 가지 기준을 제시한 중요한 결정을 내리고 있다.
대상판결은 행정입법의 형식이 헌법에 규정된 대통령령･총리령･부령, 즉 헌법 제75조와 제95조를 예시적 규정으로 보았다. 나아가 헌법재판소는 행정입법의 형식은 대통령령･총리령･부령에 한정되지 아니하고 입법권을 가진 의회가 위임입법의 형식을 선택할 수 있음을 밝힘과 동시에 그러한 의회의 형식 선택의 가능성에는 이론적 한계가 존재함을 선언하고 있는바, 이는 우리나라의 그간의 입법현실과 행정실무를 고려한 실천적 결정으로 긍정적으로 평가할 수 있을 것이다.
그러나 한편 이 결정에 대해서는 독일과 같은 법규명령과 행정규칙의 준별론을 토대로 위임입법의 형식을 한정해야 한다는 비판적 견해도 존재한다. 이를 둘러싼 이론적･실천적 문제들은 향후 더 포괄적이면서 정치한 학문적 논의와 이론과 판례에 충실한 입법 및 행정실무를 통해 우리 법체계에 가장 적합한 행정입법의 형식과 내용을 창안해야 하는 과제로 남겨져 있다고 할 것이다.

참고문헌 (Reference)

1 김현준, "행정입법의 법규성과 규범통제 ― 행정입법 변종 대응의 도그마틱 ―" 한국공법학회 47 (47): 1-29, 2018

2 김용섭, "행정입법에 대한 법원의 사법통제를 둘러싼 논의" 행정법이론실무학회 (39) : 59-87, 2014

3 김철용, "행정법 (제11판)" 고시계사

4 정호경, "행정규칙의 헌법소원 대상성" 8 : 517-539, 2007

5 조성규, "행정규칙의 법적 성질 再論" 행정법이론실무학회 (31) : 131-169, 2011

6 이근호, "행정규칙의 법령 위반 여부 해석" 법제처, 법제논단 2016

7 강주영, "행위제한법규의 규정형식과 행정법규의 해석 - 대상판결: 대법원 2015.7.9. 선고 2014두47853 판결 -" 비교법학연구소 51 : 355-378, 2017

8 강현호, "한국에 있어서 행정규칙" 한국토지공법학회 82 : 393-423, 2018

9 최정일, "학칙의 법적 성격과 효력을 중심으로 - 독일에서의 논의를 중심으로 -" 행정법이론실무학회 (41) : 213-244, 2015

10 정영조, "프랑스 법제의 특징" (569) : 2005

11 임영호, "판례를 중심으로 본 법령보충적 행정규칙의 법적 성질" 한국행정판례연구회 12 : 35-58, 2007

12 박재윤, "재량을 구속하는 행정입법의 성질과 처분의 하자" 행정법이론실무학회 (50) : 29-57, 2017

13 정남철, "법령보충적 성격의 행정규칙의 정비방향과 위임사항의 한계" 한국행정판례연구회 12 : 100-138, 2007

14 문상덕, "법령 위임으로 제재적 행정처분의 기준을 정한 행정입법의 법적 성격" 법학연구소 64 (64): 35-69, 2023

15 황도수, "법규명령으로서의 부령― 법규명령과 행정규칙의 구별기준 ―" 행정법이론실무학회 18 : 627-647, 2007

16 고영훈, "법규명령론 – 몇가지 문제점을 중심으로" 인권과 정의 1994

17 홍준형, "법규명령과 행정규칙의 구별" 월간법제 1998

18 홍강훈, "법규명령과 행정규칙의 경계설정을 위한 새로운 기준― 소위 행정규칙형식의 법규명령과 법규명령형식의 행정규칙의 정체성 규명기준 ―" 한국공법학회 43 (43): 359-387, 2014

19 김동희, "법규명령과 행정규칙" (493) : 3-17, 1999

20 박정훈, "법규명령 형식의 행정규칙과 행정규칙 형식의 법규명령 - ‘법규’개념 및 형식/실질 이원론의 극복을 위하여 -" (5) : 2013

21 김남진, "법규명령 행정규칙 구별에 관한 대법원의 입장변화 – 대상판결 : 대법원 2006.6.27.선고. 2003두4335판결-"

22 이현수, "독일공법상 行政規則論 小考" 법학연구소 (20) : 305-342, 2011

23 정호경, "고시의 법적 성격과 쟁송 방법" 행정법이론실무학회 (55) : 83-104, 2018

24 정남철, "訓令 例規 등의 適法性提高를 위한 行政規則 立案審査基準의 整備方案" (592) : 4-56, 2007

25 김동희, "裁量處分(裁量行爲)의 基準을 정하고 있는 部令의 考察" 한국행정판례연구회 15 (15): 103-128, 2010

26 정준현, "委任命令의 法規命令性에 대한 재검토" (342) : 24-30, 1999

27 고영훈, "‘法規命令形式의 行政規則’과 ‘行政規則形式의 法規命令’의 問題點과 改善方案" 한국비교공법학회 5 (5): 461-488, 2004

28 정남철, "‘告示’ 形式의 法規命令의 內容 및 法的 問題點" 33 (33): 14-27, 2006

29 Eberhard Schmidt-Aßmann, "Verwaltungsrechtliche Dogmatik" Mohr Siebeck 2013