諒解覺書(MOU)의 法的 規律에 관한 小考 = Consideration of Legal Regulation for Memorandum of Understanding

국문 초록 (Abstract)

계약은 당사자간의 청약과 승낙이라는 의사의 합치가 있어야 성립하고 그 효력이 발생한다. 계약이 성립하기 위해서 一回的 협상에 의해 의사의 합치기 이루어지는 경우도 있지만, 당사자의 복잡한 이해관계를 반영하기 위해서 여러 단계의 협상과정을 거쳐야 하는 경우도 있다. 이처럼 최종적인 계약에 이르기 전에 다양한 형태의 예비적 합의가 이루어진다. 예비적 합의 의 대표적인 문서인 양해각서는 계약체결을 위한 협상과정에서 서로 양해한 사항을 문서화하여 최종계약을 위한 협상조건이나 중간합의를 기록한 것이라고 할 수 있다. 양해각서는 원래 국가간의 양자합의로 공동정책이나 노선을 명확히 하기 위한 비구속적인 법적 문서로 사용되다가 점차 私法上의 계약체결을 위한 중간 합의문서의 역할도 하게 되었다.
양해각서와 유사한 중간적 문서로는 의향서(Letter of Intent)가 있는데, 의향서는 일정한 내용의 계약체결의사가 있다는 일방적 의사표시인 경우가 많다. 그러나 양해각서는 일정한 내용의 중간적 합의나 성실한 협상을 통하여 계약체결을 위해 노력하고 협상과정에서 취득하 비밀을 준수하겠다고 하는 쌍방적 합의를 담고 있다. 그래도 의향서나 양해각서 모두 계약체절 전의 중간적 문서라는 점에서는 동일하므로 그 기능과 법적 효력은 중첩적인 경우가 많다. 양해각서를 계약을 체결하기로 미리 약속하는 豫約과 비교하면, 예약이 계약을 체결하기로 하는 계약으로서의 효력이 발생하지만 양해각서는 아직 계약이 성립하지 않는 것이므로 법적 구속력이 없다는 점에서 차이가 있다. 그리고 청약과 비교하여 볼 때 청약은 당사자의 의사표시로서 청약의 구속력이 발생하지만, 양해각서는 쌍방 당사자의 의사이고 중간적 합의라고 할지라고 철회 가능한 것이어서 구속력이 없다는 점에서 차이가 있다.
일반적으로 양해각서는 아직 계약이 성립한 것이 아니므로 계약으로서의 법적 구속력이 발생하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 법적 구속력이 없는 양해각서(non-binding MOU)가 구속력이 발생하지 않는 것은 계약금액, 계약금액의 최대조정한도, 진술(Representations) 및 확약사항(Warranties), 면책조항, 이행보증금 등의 상사조항(commercial terms)에 관한 것이고, 성실협상조항, 배타적 협상의무조항, 비밀유지조항, 비용분담조항, 계약체결시한조항 등의 법률조항(legal terms)에는 법적 구속력이 발생한다. 외국에서는 일반적으로 기업인수계약(M&A)를 위한 양해각서에 법적 구속력이 없는 양해각서가 주로 사용되고 있지만, 우리나라에서는 법적 구속력이 있는 양해각서를 주로 사용하고 있다. 이는 2001년 대우자동차 주식회사의 M&A거래에서 미국의 포드사가 고액을 제시하여 우선협상대상자로 선정되어 양해각서를 교환하고서는 정밀 확인실사 후 지나치게 저가를 제시하여 매매계약 체결이 결렬된 후, 기업 M&A거래를 위해서 구속력 있는 양해각서를 사용하게 된 것이 계기가 되었다.
계약의 협상과정에서 양해각서를 교환하였다고 하더라도 최종적인 계약이 체결되지 못한 경우 이로 인한 비용지출과 계약체결기회의 상실이란 위험을 부담하게 되므로, 계약협상 중 부당한 파기로 인하여 손해가 발생한 경우 불법행위에 의한 손해배상책임을 추궁할 수 있다. 더 나아가 효과적인 구제를 위해 구속력이 있는 양해각서에 의해 매각대금의 5%에 가까운 이행보증금을 위약금으로 징수함으로써 양...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

A contract is constituted and takes its effect only when parties’ intentions of an offer and a consent are accorded with each other. In order for a contract to be formed, sometimes, its mutual consent is successful by one-time negotiation, but at other times, it should go through a multi-level negotiation process. In this way, various types of preliminary consents are carried out before a final contract is reached. An memorandum of understanding (MOU), a representative document of preliminary agreement can be defined as what documents mutually understood matters in a negotiation process of entering into an agreement and records any negotiation conditions or middle agreements for a final agreement. Once, MOU has been used an a unbinding legal document to clear up common policies or lines as a mutual agreement between nations and played an intermediate document of agreement to conclude a contract under private law.
Another intermediate document similar to MOU includes Letter of Intent(LOI), which is usually an unilateral manifestation of will to enter into a contract containing a certain content. However, MOU has a mutual agreement ensuring that they should make an effort to enter into a contract through an intermediate agreement and sincere negotiation about a definite content and keep any secret acquired in the negotiation process confidential. Even so, MOU and LOI are all the same in that they are intermediate documents before entering into a contract, which are overlapped in their functions and legal effects. If MOU is compared with a reservation committing to enter into a contract in advance, they have difference in that reservation is effective as a contract to enter into a contract, while MOU has not legal binding force as any contract is not established in that case. If it is compared with an offer, they have difference in that offer has a binding force as a party’s manifestation of will, while MOU has no binding force as MOU is a mutual parties’ manifestation of will and even if it is an intermediate agreement, it can be withdrawn.
In general, MOU is the state that any contract is not still constituted, so it has no legal force as a contract. However, the extent that a non-binding MOU has no binding force is related to contract price, maximum adjustment limit of contract price, Representations and Warranties, exemption provisions, commercial terms on performance deposit, but it has legal force in legal terms such as negotiation provisions in good faith, mandatory clauses of exclusive negotiation, confidentiality provisions, cost sharing provision and time limit provisions of contract conclusion. In foreign case, they generally use an MOU having no legal force as that for corporate merger and acquisition (M&A), but our nation usually uses an MOU having legal force. This was derived from the use of a legally binding MOU for a corporate M&A after U.S. Ford Company was a priority negotiation subject for M&A transaction of Daewoo Motors Co., Ltd. in 2001 year by proposing a high price and it exchanged a MOU, but proposed an excessively low price, and the conclusion of sale and purchase contract was broken down.
Even if an MOU is exchanged in the negotiation process, when a final contract is not entered into, risks like cost expenditure and loss of an opportunity to enter into the contract are to be taken, so if any damage is caused due to a wrongful abrogation during the contract negotiation, then liabilities for damage can be held to account for a reason of an illegal act. Furthermore, for a much effective remedy, the effectiveness of MOU is ensured by collecting performance deposit close to 5% of price for sale as a penalty for breach of contract.

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