공무집행방해죄에 있어서 정당방위이론 남용의 문제점 = Problems on the Abuse of the Necessary Defense Theory against the Resisting Arrest Crime

국문 초록 (Abstract)

공무원은 국가기능을 원활히 하기 위해서 각자 자신에게 주어진 직무를 수행할 의무가 있다. 공무원의 이러한 의무가 국민으로부터 존중받기 위해서는 당연히 적법한 절차를 통해 직무를 수행해야 한다. 반면에 공무원이 수행하는 직무집행의 대상이 될 입장에 있는 개인은 국민으로써 적법한 공무의 수행을 감수하거나 방해를 하지 말아야 할 의무가 있다. 그러므로 개인이 주어진 의무를 어기고 직무를 수행하고 있는 공무원에게 폭행 또는 협박을 한다면 그 목적이 무엇이든지 상관없이 형법 제136조인 공무집행방해죄에 해당된다. 한편 본죄는 국가공권력 행사의 편의성만을 고려한다면 처벌범위를 무한정 넓힐 수 있는 반면에 개인의 인권을 존중하고 보호하려는 사회적 분위기에서는 반대의 현상이 나타날 수 있는 특수한 유형의 범죄이다. 따라서 본죄의 적용에 있어서는 무엇보다도 법외적인 요인이 판결에 영향을 끼치지 않도록 주의를 하여야 한다. 특히 사법부는 본죄와 관련된 판결을 통해서 공무원이 법집행을 할 때에는 적법절차를 준수하라는 계몽주의적인 입장을 취하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 국가가 집행하는 다양한 영역의 공무수행 중에서도 국가의 공권력이 직접 개인과 물리적인 마찰을 빗어서 법적 분쟁이 발생할 우려가 가장 큰 분야는 경찰권을 집행하는 현장이라 하겠다. 불법적인 집회시위, 경미한 위법행위자의 질서위반행위, 도로교통법위반단속, 긴급체포나 구속영장에 의한 체포, 현행범체포 현장 등과 같은 경우가 대표적인 사례들이다. 경찰관과 개인이 대립하는 현장은 사안의 급박성이나 개인적 성향에 따라 상호간에 규범적인 절차가 제대로 지켜지기 어렵다는 현실적인 문제점을 항시 내포하고 있다. 이러한 문제 중에 하나가 현행범을 체포하는 과정에서 경찰관이 형사소송법 제200조의5에서 규정하고 있는 ‘체포요건의 고지(소위 미란다원칙의 고지)’를 하지 않은 경우이다. 본 논문은 이에 대한 법적 문제를 다룬 판례들을 비판적 시각에서 다루어 보았다. 동 규정에 의하면 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. 만일 이를 생략하고 현행범을 체포하는 경찰관이 있다면 이는 형사소송법상 적법절차를 지키지 않은 상태의 직무를 수행하고 있는 것이다. 한편 형법은 제21조 1항에 의해 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있으면 벌하지 않는다. 그렇다면 적법하지 않은 공무를 수행 중인 경찰관에게 폭력 등의 행위를 하여도 정당방위에 해당되어 공무집행방해죄나 폭력에 따른 범죄가 성립하지 않는지 여부가 항시 논란의 대상이 되어 왔다. 이 점에 대해서는 대법원은 이미 상당한 양의 판례를 축적하고 있다. 대부분의 판례는 범죄현장에서 경찰관이 피의자를 체포하기 전에 ‘체포요건의 고지’를 하지 않았다면 설사 피의자가 경찰관에 대해서 폭행 등을 행사하여 상해를 입혀도 범죄가 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다. 즉, 피의자의 행위는 정당방위에 해당하여 공무집행방해죄나 상해죄가 성립하지 않는다는 논리를 구성하고 있다. 이러한 판례의 취지는 공감하기 어렵다는 입장에서 본 논문은 정당방위이론, 공무집행방해죄의 구성요건과 보호법익, ‘체포요건의 고지’의 법적 성격을 중심으로 판례의 취지에 관하여 몇 가지 비판적 견해를 제시하고자 한다.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약
• I. 공무집행방해죄 판례의 경향
• II. 공무집행방해죄 판례에 나타난 정당방위의 객관적 요건
• III. '체포요건의 고지'의 법적성격과 정당방위의 주관적 요건
• IV. 결론
• 참고문헌
• ABSTRACT

참고문헌 (Reference)

1 신동운, "형사소송법" 법문사 2006

2 배종대, "형법총론" 홍문사 2008

3 손동권, "형법총론" 율곡출판사 2006

4 손해목, "형법총론" 법문사 1998

5 김일수, "형법총론" 박영사 2006

6 박상기, "형법총론" 박영사 2002

7 임 웅, "형법총론" 법문사 2002

8 이형국, "형법총론" 법문사 2007

9 이재상, "형법총론" 박영사 2005

10 오영근, "형법총론" 박영사 2006

11 신영호, "현행 형법상 過剩防衛의 효과 - 형법 제21조 2항과 제21조 3항의 관계를 중심으로 -" 한국형사법학회 (21) : 99-127, 2004

12 임승순, "체포·구속시 이유고지제도에 관한 소고" , (311) : 1996

13 정동기, "공무집행방해죄에 있어서의 직무집행의 의의" 박영사 2003

14 조준현, "공무집행방해죄에 관한 연구" , (30) : 1997

15 조 국, "경미범죄의 효율적 규제방안에 관한 연구"

16 大塚仁, "註解刑法" 靑林書院新社 1977

17 山口厚, "刑法各論" 有斐閣 2003

18 schonke/schroder, "Strafgesetzbuch kommentar. 27. Aufl." Verlag C.H.Beck 2006

19 Jescheck.H.H, "Lehrbuch des Strafrechts A.T., 5.Aufl." Duncker & Humblot 1996