통지의 법적 성질 대법원 2003.11.14. 선고 2001두8742 판결(농지처분의무통지처분취소) = Legal Character of Administrative Notice

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This is a critical note about whether an administrative notice can be the object of revocation suit in the administrative court or not. Under the present Administrative Litigation Act, the object of revocation suit should be an administrative act which is exercised by public power and has forcible effects to enforce peoples to follow. According to this provision, it is impossible for us to suit the administrative notice. Because notice is not the forcible administrative act but just an act to notify someone of something. Nothing is changed by the notice. On the contrary, forcible administrative act is to limit our right or bound us to do something.
In the case I have analyzed in this note, the court dealt with the notice as an administrative act. I agree with the conclusion of the judgement but have a different way of thinking from the reasons of the judgement. I don't think of notice as a forcible act. I think the notice is just a notice and has no power to change people's rights or duties. I maintain that the court should judge the case, not on the ground that it is a forcible act but there are no objects but the notice to relieve their rights.
In my opinion, the judicial understanding on the object of administrative suit henceforth should be changed.

국문 초록 (Abstract)

우리 행정소송법이 처분을 항고소송의 대상으로 삼고 있지만, 그 처분이라는 것은 항고소송제도를 이용할 수 있게 하기 위한 하나의 대표적인 예에 불과한 것이지 그것이 유일무이한 기준이 되는 것은 아니다. 항고소송의 대상은 처분이 아니라 보다 본질적으로는 국민의 권리이익에 대한 직접적인 침해라고 보아야 한다. 따라서 행정작용이 있고 그것이 국민의 권리이익에 대하여 직접적인 침해를 야기하고 있다고 인정된다면, 행정소송에 의한 구제의 길을 열어주어야 하고 처분이라는 엄격한 개념틀에 대입하여 권리구제의 길을 배척해서는 아니된다.
평석의 대상으로 삼은 이 사건 농지처분의무통지에 있어서는 그 통지가 있고나서 1년 이내에 농지를 자발적으로 처분하지 않으면 다시 6개월의 기간을 정하여 농지처분명령이라는 것을 발하게 되어 있다. 이 때 농지처분명령이 일정한 작위를 명하는 처분이라고 하는 데에는 이견이 없다. 따라서 1년 후에 관할관청이 발하는 농지처분명령에 대하여는 당연히 항고소송에 의하여 다투는 것이 가능하다.
그런데 농지처분의무통지에 따른 내용을 이행하지 않게 되면 1년 후에는 필연적으로 명백한 행정처분으로서의 농지처분명령이 있게 된다. 그래서 만일 앞서 농지처분의무통지 단계에서 통지는 처분이 아니므로 항고소송에 의하여 다툴 수 없다고 한다면 당사자로서는 농지처분명령이 있을 때까지 1년을 기다렸다가 농지처분명령에 대하여 농지를 처분하라는 조치는 부당하다는 주장을 할 수 있다. 그런데 이것은 당사자에게는 가혹한 처사가 아닐 수 없다. 재판청구권에 대한 심대한 제약이 아닐 수 없다. 따라서 ‘농지처분의무통지’단계에서 다투어 권리구제를 받을 수 있도록 하지 않으면 아니된다고 논문에서는 주장한다. 판례에 의하든 사견에 의하든, 통지단계에서 이를 다투어 권리구제를 가능하도록 하여야 한다는 점에서는 동일하다.
그러나 판례는 처분이라고 하는 개념을 잣대로 하여 권리구제의 길을 열어주려는 시도를 함에 반하여 본고에서는 국민의 권익에 대한 현실적으로 직접적인 침해를 야기하고 있다면 처분이 아니라도 항고소송에 의한 권리구제가 가능하다고 이론 구성한다. 따라서 농지처분의무통지는 처분은 아니지만 항고소송에 의한 권리구제는 가능하다고 보아야 한다.

참고문헌 (Reference)

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2 김철용, "행정법Ⅰ(제7판)"

3 김동희, "행정법Ⅰ(제10판)"

4 박윤, "최신행정법강의(상)(개정29판)"

5 윤윤수, "산업재해보상보험료 징수절차에서 ‘선행행위’로서 요구되는 납부통지를 하지 아니하였을 경우 ‘후행행위’인 독촉의 효력 및 그것이 시효중단의 효력이 있는지 여부, 그리고 독촉으로 납부통지에 갈음할 수 있는지 여부" (30) :

6 이은영, "민법총칙(개정판)"

7 고상용, "민법총칙"

8 조연호, "급수공사비 납부통지가 행정처분인가?" (20) :

9 강일원, "공매통지의 처분성과 공매절차의 집행정지, 행정소송실무연구" 서울고등법원 1998

10 권은민, "공매결정․통지의 처분성 및 소송상 문제점" (280) :

11 윤인태, "계고처분의 위법을 이유로 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구할 수 있는가?" (26) :

12 최선집, "결손처분 취소통지결여의 법적 효과, 논점조세법" 조세통람사 1994

13 최선집, "결손처분 취소통지결여의 법적 효과, 논점 조세법" 조세통람사 1994

14 川內, "抗告訴訟の對象(7) - 輸入禁制品該當の通知, 行政判例百選(Ⅱ)" 411-,