要式行爲의 解釋과 暗示理論 - 특히 유언의 해석을 중심으로 - = Die Auslegung der formbedüftigen Rechtsgeschäften

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Bei den formgebundenen Rechtsgeschäften muß die Willenserklärung formgerecht erklärt werden, sonst hat die Erklärung Nichtigkeit zur Folge. Aber es ist im Zweifel über die Formgerechtigkeit, wenn der im Wege der Auslegung ermittelte wirkliche Wille von Erklärende dem Wort der Erklärung nicht entspricht. Die Andeutungstheorie, die der Deutsche Bundesgerichtshof vertritt, besagt, die Erklärung nur dann von der Form gedeckt sein soll, wenn das durch die Auslegung erlangte Ergebnis in der Verfügung irgendwie, wenn auch nur unvollkommen, zum Ausdruck gebracht worden sein muß. Hier sind zwei Fragen zu unterscheiden, die Auslegungsproblem und die Formprüfungsproblem. Die Vertreter von Andeutungstheorie kann je nach dem die objektive und die subjektive geordent werden, wann man den Maßstab des Anhaltspunkt bestehen sehen. Im Bereich der ergänzende Auslegung fordert die Theorie nur den Zweck oder Willensrichtung des Erklärenden andeutungsweise zu erklärt werden, denn der hypothetischer Wille kann in dem Testament denknotwedig gar nicht zum Ausdruck gekommen sein. Der Andeutungstheorie kann nicht folgen. Erstens beiträgt sie keinen Formzwecke, nicht nur Warnfunktion, sondern auch Beweisfunktion. Zweitens liegt es keinen kalkulierbaren Maßstab, ob der Richter die Anhaltspunkt in der Erklärung findet oder nicht, es was eröffnet eine große Rechtsunsicherheit. Die Theorie bevorzugt zu Unrecht den weitschweifigen Erklärende gegenüber demjenigen, der knapp formuliert. Drittens steht sie in Widerspruch mit dem falsa demonstratio non nocet Regel, weil es keine Anhaltspunkt von der wirklichen Wille bestehen kann im Fall des falsa demonstratio. Letztlich macht die Andeutungstheorie alle Bemühungen um Willenserforschung aufgrund Formerfordernisse vergeblich. Bei den formgebundenen Rechtsgeschäften wird nur die Willenserklärung selbst, nicht der Sinn der Erklärung, formgerecht erklärt gefordert.

참고문헌 (Reference)

1 현소혜, "유언의 해명적 해석" 법학연구소 9 (9): 103-136, 2008

2 현소혜, "유언의 보충적 해석" 한국가족법학회 22 (22): 111-150, 2008

3 嚴東燮, "법률행위의 해석에 관한 연구" 서울대학교 1992

4 현소혜, "로마법상 유언의 해석에 관한 연구" 한국민사법학회 (41) : 253-288, 2008

5 "대법원 2006.9.8. 선고 2006다25103, 25110 판결"

6 "대법원 2006.3.9. 선고 2005다57899 판결"

7 "대법원 1999.9.3. 선고 98다17800 판결"

8 "대법원 1999.6.25. 선고 99다7183 판결"

9 "대법원 1996.8.20. 선고 96다19581 판결"

10 "대법원 1993.10.26. 선고 93다2629 판결"

11 浦野由紀子, "遺言の解釋 in 遺言と遺留分 第1卷 遺言" 日本評論社 -221, 2001

12 宋德洙, "賣買目的土地의 地番에 관한 당사자 쌍방의 공통하는 錯誤" -15, 1997

13 金鎭鉉, "要式行爲에 있어서의 方式 一般에 관하여" 2 : -4, 1986

14 郭潤直, "民法總則(第七版)" 博英社 2002

15 金曾漢, "民法總則(第9版)" 博英社 2006

16 白泰昇, "民法總則(第2版)" 法文社 2006

17 李英俊, "民法總則(改訂增補版)" 博英社 2007

18 金相容, "民法總則(全訂版增補)" 法文社 2003

19 Flume, "Testamentsauslegung bei Falschbezeichnung"

20 "RGZ 70, 391 ff"

21 "RGZ 160, 109 ff"

22 "RG SeuffArch 70, Nr.223"

23 "RG LZ 1919, 1187"

24 "RG JW 1911, 220 Nr.27"

25 "RG HRR 1932, Nr.1055"

26 Smid, "Probleme bei der Auslegung letztwilliger Verfügungen"

27 "Münchener Kommentar zum BGB, Band 9, Erbrecht(4.Aufl.)"

28 "Münchener Kommentar zum BGB, Band 9, Erbrecht(3.Aufl.)"

29 "Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, Allgemeiner Teil(4.Aufl.)"

30 Großfeld, "Literatur : Jakob Fortunat Stagl, Der Wortlaut als Grenze der Auslegung von Testamenten. Die Andeutungstheorie im Testamentsrecht Deutschlands, Österreichs und der Schweiz, 2., überarbeitete Auflage. Wien : Manz'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2005, XXXIII, 178 S., JZ 22/2005, 1102"

31 Staudinger, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 5. Erbrecht"

32 Staudinger, "Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetz, Buch 1., Allgemeiner Teil 3"

33 Stumpf, "Erläutende und ergänzende Auslegung letztwilliger Verfügungen im System privatautonomer Rechtsgestaltung"

34 Leipold, Wille, "Erklärung und Form - insbesondere bei der Auslegung von Testamenten"

35 Gerhards, "Ergänzende Testamentsauslegung und Formvorschrift("Andeutungstheorie") - OLG Frankfurt, DtZ 1993, 216"

36 v.Lübtow, "Erbrecht, 1.Halbband"

37 Lange, "Erbrecht(5.Aufl.)"

38 Frank, "Erbrecht(4.Aufl.)"

39 Brox, "Erbrecht(22.Aufl.)"

40 Olzen, "Erbrecht(2.Aufl.)"

41 Leipold, "Erbrecht(16.Aufl.)"

42 Schlüter, "Erbrecht(15.Aufl.)"

43 Kipp, "Erbrecht(14.Bearbeitung)"

44 Schmidt-Kessel, "Erbrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 1985 bis 1987"

45 Schmoeckel, "Erbrecht"

46 Häsemeyer, "Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte - Objektive Ordnung und privatautonome Selbstbestimmung im formgebundenen Rdchtsgeschäft-"

47 Foerste, "Die Form des Testaments als Grenze seiner Auslegung"

48 Wieling, "Die Bedeutung der Regel "falsa demonstratio non nocet" im Vertragsrecht"

49 Petersen, "Die Auslegung von letztwilligen Verfügungen"

50 Danz, "Die Auslegung der Rechtsgeschäfte(3.Aufl.)"

51 Wolf, "Der nicht formgerecht erklärte Erblasserwille und die Auslegungsfähigkeit eindeutiger testamentarischer Verfügungen -BGH NJW 1981"

52 Kuchinke, "Der hypothetische Wille als Instrument zur Durchsetzung des vom Erblasser wirklich Gewollten, Ein Beitrag zur Methode der ergänzenden Auslegung von Verfügungen von Todes wegen, in: Festschrift für Hans Friedhelm Gaul : zum 70. Geburtstag 19. November 1997, 1997, S.357 ff"

53 Stagl, "Der Wortlaut als Grenze der Auslegung von Testamenten - Die Andeutungstheorie im Testamentsrecht Deutschlands"

54 Kroppenberg, "Der Wortlaut als Grenze der Auslegung von Testamenten"

55 Reinicke, "Der Satz von der 'falsa demonstratio' im Vertragsrecht"

56 Keuk, "Der Erblasserwille post testamentum und die Auslegung des Testaments"

57 Brox, "Der Bundesgerichtshof und die Andeutungstheorie"

58 "Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte(3.Aufl.), 1911, S.169"

59 Eccher, "Bürgerliches Recht IV Erbrecht(2.Aufl.)"

60 Palandt, "Bürgerliches Gesetzbuch(64.Aufl.)"

61 Erman, "Bürgerlches Gesetzbuch(10.Aufl.)"

62 "BGHZ 86, 41 ff"

63 "BGHZ 80, 246 ff"

64 "BGHZ 80, 242"

65 "BGH WM 1970, 221 f"

66 "BGH LM Nr.7 zu §§ 2084, 133"

67 "BGH LM Nr.1 zu § 2100"

68 Lüderitz, "Auslegung von Rechtsgeschäften - Vergleichende Untersuchung anglo-amerikanischen und deutschen Rechts"

69 Scherer, "Andeutungsformel und falsa demonstratio"

70 Larenz, "Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerliches Rechts(9.Aufl.)"

71 Flume, "Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, zweiter Band. Das Rechtsgeschäft(4.Aufl.)"

72 Perkams, ": Jakob Fortunat Stagl, Der Wortlaut als Grenze der Auslegung von Testamenten. Die Andeutungstheorie im Testamentsrecht Deutschlands, Österreichs und der Schweiz, 2., überarbeitete Auflage. Wien"

73 梁彰洙, "2005년판 독일민법전-총칙·채권·물권-" 博英社 2005