공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 위헌여부

국문 초록 (Abstract)

1.가.공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 위 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요․최소한의 조치로서 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 위 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다.
나.제93조 제1항의 “인사장”이란, 처음 만나는 사람이 성명을 통하여 자기를 소개하는 내용, 사람이 서로 만나거나 헤어질 때 예의로서 안부를 묻거나 안녕을 비는 내용, 또는 감사하거나 축하하거나 기타 격식을 차려야 할 일 등에 예의로서 상대방에 대하여 어떤 의사표시를 하는 내용 등의 글이 적힌 문서를 의미하므로 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없고, “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 부분 역시, 공선법 및 제93조 제1항의 입법목적, 공선법에 규정된 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 같은 법 조항의 내용 등을 고려하면 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있을 뿐 아니라, 그 인정에 있어서는 위 법 조항 소정의 문서, 도화 등의 배부․첩부 등 행위 그 자체, 행위 당시의 정황, 행위의 방법 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정을 참작할 수 있다고 보아야 하므로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사하에 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있을 뿐 아니라 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없으므로, 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.
다.자신의 인격권이나 명예권을 보호하기 위하여 대외적으로 해명을 하는 행위는 표현의 자유에 속하는 영역일 뿐 이미 사생활의 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어난 행위이고, 또한,
자신의 태도나 입장을 외부에 설명하거나 해명하는 행위는 진지한 윤리적 결정에 관계된 행위라기보다는 단순한 생각이나 의견, 사상이나 확신 등의 표현행위라고 볼 수 있어, 그 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이라는 이유로 이를 하지 못하게 된다 하더라도 내면적으로 구축된 인간의 양심이 왜곡 굴절된다고는 할 수 없다는 점에서 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 아니하므로, 위 제93조 제1항은 사생활의 자유나 양심의 자유를 침해하지 아니한다.
라.제93조 제1항은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공선법에 규정되어 있지 아니한 문서 등의 배부, 첩부 등 일정한 행위를 금지하고 있는 것일 뿐 통상의 인사장 교환이나 일체의 해명행위를 금지하는 것이 아니고, 앞에서 살핀 바와 같이 위 법 조항에 의하여 언론의 자유가 침해되는 것이 아니라고 판단하는 이상, 이로 인하여 인간으로서의 존엄과 가치가 훼손되거나 행복추구권이 침해되는 일은 있을 수 없으며, 또한, ‘인간다운 생활을 할 권리’를 규정한 헌법 제34조 제1항은 사회보장에 관한 것으로서 자신의 인격과 명예를 보호하기 위한 해명행위는 이 규정에 의한 보호대상이 아니고, 한편, 제93조 제1항은 탈법적인 선거운동행위를 규제하여 선거의 공정성을 확보하는 데에 그 입법목적이 있다는 점에서 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”한다는 헌법 전문의 내용에도 부합하는 법 조항이다.
마.제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 청구인들로서는 이 규정에 의하여는 그 누구와 대비하여서도 부당한 차별대우를 받지 아니하므로, 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에 있어서의 평등권을 침해하는 것이 아니고, 다만, 현직 의원의 경우 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 의정활동 보고를 할 수 있어 제93조 제1항의 금지의무를 회피하는 수단으로 이를 이용하여 선거운동을 할 가능성이 있다는 점에서, 결과적으로 원외후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생하고, 나아가 이로 인하여 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 또는 지방의회 진출에 제한이 되어 공무담임권을 침해할 소지가 있으나, 이는 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이다.
2.공선법 제111조 제1항의 해석상 선거운동기간 전에 허용되는 것은 어디까지나 국회의원이 국민의 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니고, 국회의원이 행하는 사실상의 사전선거운동이 제대로 단속되지 아니함으로써 생겨나는 선거운동기회의 불균형은 집행의 불공정 내지는 불철저로 인한 사실상의 불평등일 뿐 위 조항의 규정으로 인한 법률상의 불평등이라고 볼 수 없다.
물론, 국회의원이 그 직무상 행하는 의정활동보고라고 하더라도 국회의원 개인의 정치적 활동이나 업적에 대한 선전이 포함되는 범위 내에서 국회의원인 예비후보자와 국회의원이 아닌 예비후보자 사이에 개별적인 정치활동이나 그 홍보의 기회에 있어서 현실적인 불균형이 생겨날 가능성이 있는 것은 사실이나, 이는 이 법이 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하다.
선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라고 할 것이고, 위 조항이 선거운동기간이 개시된 후에 한하여 국회의원의 의정활동보고를 금지하였다고 하더라도 그를 통하여 국회의원이 아닌 예비후보자에게는 금지되어 있는 선거운동기간 개시전의 선거운동을 허용하는 것이 아닌 한 이를 일컬어 명백히 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
따라서, 위 조항이 청구인들과 같은 국회의원이 아닌 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 청구인들의 평등권이나 공무담임권 및 선거구민의 표현의 자유를 침해하고 선거운동의 기회균등을 보장한 헌법 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이라고는 할 수 없다.
3.정치자금법의 입법목적을 충실히 실현하기 위해서는 무엇보다도 정치자금을 받을 대상자가 객관적으로 정치자금을 제공받을 수 있는 위치에 있을 것을 요하는데, 정당이나 국회의원 그리고 국회의원입후보등록자는 이미 객관적으로 그러한 위치에 있는 반면, 단순한 국회의원입후보예정자는 어느 시점을 기준으로 그러한 위치를 인정할 것인지가 객관적으로 불분명하므로, 정치자금법 자체의 입법목적이 잘못된 것이 아닌 한 위 조항이 후보등록을 한 입후보자만을 그 대상으로 하고 후보등록을 하지 않은 입후보예정자까지를 그 대상에서 포함하고 있지 않더라도, 이는 그러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단에 해당되는 것으로서 합리적 이유가 있는 차별이라고 할 것이고, 따라서, 정치자금법 제3조 제8호는 평등의 원칙에 위반되지 아니하며, 나아가 이로 인한 공무담임권의 침해도 없다.

재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 공선법 제111조 제1항에 대한 반대의견(위헌의견)
공선법 제111조 제1항에 의하면, 예비후보자의 지위를 겸한 국회의원은, 국회의원이 아니어서 의정활동 보고를 할 수 없고 선거기간 개시 전의 사전선거운동이 엄격하게 제한되는 일반의 예비후보자에 비하여 사실상 더 긴 기간 동안 더 많은 선거운동의 기회를 갖게되는 불균형이 생기는데, “선거의 공정을 해할 우려”라는 관점에 있어서 그 명목이 선거기간 개시 전의 의정활동 보고라 하여 선거기간 개시 후의 본래의 선거운동과 실질적으로 다를 것이 없다.
더욱이, 제111조 제1항은 구 공선법(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조가 선거일 전 30일부터 선거일까지 의정활동 보고를 금지하였던 것을 선거기간 개시일부터 선거일까지만 금지하는 것으로 단축하였는바, 국회의원인 예비후보자의 경우 구 공선법 규정에 의하면 의정활동 보고의 허용기간과 선거운동기간 사이에 일정한 간격(대개의 경우 14일)이 있었음에 반하여, 이 법의 규정에 의하면 이러한 간격이 없이(즉 통상 선거기간 개시일에 후보자 등록신청을 하게 되므로) 선거기간 개시일의 전일까지는 의정활동 보고라는 명목으로, 선거기간 개시일부터는 본래의 선거운동으로 계속하여 실질적인 선거운동을 할 수 있다는 점에서, 후보자등록기간(제49조 제1항)의 첫날 등록한 경우라도 16일의 선거운동기간 동안만 선거운동을 할 수 있는 원외후보자와의 사이에 사실상 선거운동의 출발시점을 달리하게 된다.
따라서, 제111조 제1항에 의하여 생겨나는 위와 같은 선거운동기회의 불균형은 일반의 예비후보자를 국회의원인 예비후보자에 비하여 합리적인 근거 없이 불리하게 차별대우하고 선거운동에 있어서의 기회균등을 박탈한 것으로서, 평등의 원칙을 선언한 헌법 제11조 제1항과 선거운동에 있어서의 기회균등의 보장을 명한 제116조 제1항에 반하는 위헌규정이고, 그로 말미암아 일반의 예비후보자인 청구인들의 평등권과 공무담임권이 침해된 것이다.
다만, 제111조 제1항은 의정활동 보고의 금지기간 뿐 아니라 일반적 의정활동 보고에 관하여도 규정하고 있으므로 이 조문에 대하여 단순위헌선고를 하는 경우에는 위 조항에 의한 금지마저 풀릴 뿐 아니라 통상적 의미에 있어서의 의정활동 보고조차 금지되어 더욱 심한 위헌상태에 이르게 되고, 그렇다고 선거기간 개시 전의 어느 일정시점부터 의정활동 보고를 할 수 없도록 제한하는 것은 우리 재판소가 국회의 입법형성권을 침해하는 것이 되므로, 헌법불합치의 선언을 함과 동시에 일정 시점까지 위 조항의 개정을 명하는 것이 상당하다.

국문 초록 (Abstract)

1.탈법방법에 의한 문서․도화의 배부․게시 등을 금지하고 있는 공직선거및선거부정방지법(이하 “공선법”이라 한다) 제93조 제1항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정된 것 및 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2.선거운동기간 전에 국회의원의 의정활동 보고를 허용하는 공선법 제111조 제1항(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3.정치자금을 받을 대상자에 국회의원입후보예정자를 포함시키지 아니한 정치자금에관한법률(이하 “정치자금법”이라 한다) 제3조 제8호(1994. 3. 16. 법률 제4740호로 개정된 것)가 헌법에 위반되는지 여부(소극)