우리나라 저당권과 부동산담보신탁 - Mortgage와 Deed of Trust와의 비교를 중심으로 - = Mortgage and real estate collateral trust in Korea– Focusing on comparison between Mortgage and Deed of Trust in U.S. –

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Mortgages and real estate security trusts in South Korea have in common that a causal relationship between the creditor and the debtor is premised before the use of real estate value and the formation of a mortgage or trust relationship. However, in Korea, which follows the civil law system, mortgages fall under the realm of real rights, and real estate security trusts fall under the realm of receivables.
The reason for the different understanding of mortgages and real estate security trusts in Korea is that mortgages are formulated as real rights, and real estate security trusts are a type of trust and are subject to the Trust Act. That is, the real right principle is applied to the mortgage, and the trust principle is applied to the real estate security trust, which ultimately resolves the real estate security trust in the realm of the contract. Based on this, mortgages and real estate collateral trusts have different legal effects.
In the case of Britain and the United States, mortgage and deed of trust have been understood as almost the same concept for a very long time, and their use in practice is also understood as such. Although there are procedural differences such as power of sale, right of redemption, and foreclosure, this does not show the difference in the nature or legal effect of mortgage and deed of trust. If you look at the use of mortgage and deed of trust in modern America, you can see that it does not require understanding through comparison between mortgages and real estate security trusts in Korea. Therefore, I don't think it is necessary to understand Korea's mortgage by substituting mortgage and real estate security trust as deed of trust. Also, in the case of deed of trust, in terms of the fact that the essence and legal nature are identical, we will examine whether Korea can take a certain direction in utilizing the trust system, and conduct a study for the use and harmonious interpretation of trust more suitable for our judicial system.

국문 초록 (Abstract)

우리나라 저당권과 부동산담보신탁은 부동산 가치에 대한 이용 및 저당관계 또는 신탁관계 형성 이전에 채권자와 채무자간의 채권채무관계가 전제되어 있다는 공통점이 있다. 그러나 대륙법체계를 따르는 우리나라에서, 저당권은 물권의 영역에 해당하고, 부동산담보신탁은 채권의 영역에 해당한다. 이를 근거로 우리나라에서 저당권과 부동산담보신탁은 각 다른 법률효과를 발생시킨다. 채무자(위탁자)의 회생절차나 공동저당 및 공동담보신탁의 경우가 그 예가 될 수 있을 것이다.
우리나라에서 저당권과 부동산담보신탁이 확연히 다른 법률효과를 보이는 영역은 도산법에 있어 채무자 또는 위탁자에 대한 회생절차 진행시 저당권자와 수익자의 권리에 대한 것이다. 저당권자의 경우 회생절차가 개시된 경우에는 회생담보권으로서 회생절차에 참가하여야 하고, 회생계획에 따라 변제가 이루어진다. 그러나 부동산담보신탁이 설정된 후 위탁자에 대한 회생절차가 개시되더라도, 수익권자의 지위가 회생계획의 영향을 받지 않는다. 즉, 저당권자의 경우 권리감축이 일어나지만 수익자의 경우는 신탁의 도산절연효과로 인해 온전히 자신의 권리를 보호받게 된다.
그러나 미국에서는 부동산담보신탁을 신탁으로 보지 않고, 담보로 파악하고 있다. 이는 미국 제3차 리스테이트먼트 제5조가 명시하고 있다. 미국 우리나라에서는 부동산담보신탁을 일응 deed of trust로, 저당권을 일응 mortgage로 이해하는데, 실제 미국에서는 trust라는 용어를 사용하고, trust의 법적 구조가 deed of trust에 동일하게 사용됨에도 불구하고 deed of trust는 trust가 아니라고 설명하고 있다. 더욱이, 우리나라의 저당권과 부동산담보신탁이 차이를 보이는 회생절차에 있어서도 mortgage와 deed of trust 모두 권리감축이 일어나지 않는다. 영미의 경우는 오래전부터 mortgage와 deed of trust를 거의 동일한 개념으로 이해하고 있으며, 실무에서의 사용 또한 그러한 것으로 이해된다.
현대 미국에서 mortgage와 deed of trust의 사용을 보면, 이를 우리나라의 저당권과 부동산담보신탁과의 비교를 통한 이해를 필요로 하지 않음을 알 수 있다. 따라서 우리나라의 저당권을 mortgage로, 부동산담보신탁을 deed of trust로 대입하여 이해할 필요는 없다고 생각한다. 또한, deed of trust의 경우 본질과 법적 성질이 일치한다는 측면에서 우리나라가 신탁제도를 활용하는데 있어 일정한 방향으로 삼을 수 있는지를 살펴 우리 사법체계에 보다 적합한 신탁의 활용과 조화로운 해석을 위한 연구를 지속할 필요가 있다.

참고문헌 (Reference)

1 Sarah Worthington, "형평법" 소화 2010

2 김동근, "신탁재산의 증권화에 관한 연구 - 담보신탁과 담보권신탁을 중심으로 -" 법학연구소 30 (30): 37-64, 2014

3 가정준, "신탁인 듯 신탁 아닌 ‘부동산담보신탁’" 법학연구소 36 (36): 553-574, 2016

4 류창호, "신탁에서의 물권법정주의에 관한 연구 - 영미법계와 대륙법계의 소유권을 중심으로 -" 법학연구소 24 (24): 75-104, 2016

5 이연갑, "신탁법상 수익자 보호의 법리" 경인문화사 2014

6 송덕수, "신민법강의" 박영사 347-, 2021

7 김상용, "부동산담보신탁제도개발의 필요성과 법적 문제점" 한국경영법률학회 5 : 1992

8 이정선, "부동산담보신탁에서 수익권의 법적 성질" 한국재산법학회 34 (34): 197-230, 2017

9 장현옥, "부동산담보신탁에 관한 연구" 강원대학교 법학연구소 10 : 1998

10 양진섭, "부동산담보신탁에 관한 소고" 서울대학교 금융법센터 (52) : 2012

11 한상곤, "부동산 담보신탁의 수익권에 관한 고찰" 법학연구소 49 (49): 3-38, 2014

12 전병서, "도산법" 문우사 2016

13 임채웅, "도산격리의 연구" 한국민사소송법학회 12 (12): 422-463, 2008

14 이정선, "담보신탁의 특징과 법적 쟁점에 관한 연구" 고려대학교대학원 2017

15 정소민, "담보신탁의 법리에 관한 비판적 고찰" 법무부 (85) : 87-115, 2019

16 윤진수, "담보신탁의 도산절연론 비판" 한국비교사법학회 25 (25): 697-748, 2018

17 최수정, "담보를 위한 신탁" 법조협회 62 (62): 5-44, 2013

18 Sancho, Dania L., "Unfair Foreclosure Process : Protecting the Tenants that Pay Your Mortgage" 28 : 121-, 2015

19 Jones, Leonard A, "Treatise on the Law of Mortgages of Real Property" Houghton, Mifflin 1889

20 Zinman, Robert M. Zinman, "The Home Mortgage and Chapter 13: An Essay on Unintended Consequences" 17 : 133-, 2009

21 Lawyer, Gary E., "The Deed of Trust : Arizona’s Alternative to the Real Property Mortgage" 15 : 194-, 1973

22 Maitland, Frederic W., "State, Trust and Corporation" 2003

23 Nelson, Grant S, "Real Estate Finance Law 6"

24 Whaley, Douglas J. Whaley, "Promissory Notes, and the Uniform Commercial Code" 39 : 313-, 2012

25 Glenn, Garrard, "Mortgages: Deeds of trust, and other security devices as to Land 1" The Michie Company; Baker Voorhis & Co., Inc 1943

26 Rendleman, Doug, "Foreclosure of a Deed of Trust in Virginia" 51 : 147-, 2016

27 황현영, "2019년 미국 연방 파산법 개정의 주요내용과 시사점" 국회입법조사처 (32) : 2020