‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로서 헌법상 재산권의 허와 실 ― ‘배출권’의 재산권으로서 법적 성격 및 지위와 관련하여 ― = The Illusion and Reality of Constitutional Property Right as ‘an Essentially Contested Concept’ — Regarding the Legal Character and Status of Emission Right as a Property Right —

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Theoretical objections to emission right including moral critiques are common in public discussion. In this paper my purpose is to engage in the debate about the appropriate definition of the constitutional property right. I will argue that and why the concept of the constitutional property right should be redefined, while also trying to outline the essentials and flaws of the existing definitions which neglect the aspect of the legitimacy in the process of acquiring the property right, especially its illusionary character in the context of the reviewing their conceptual possibilities and limits with regard to taking into consideration the legal status of emission right as a property right.
From this critical perspective will be provided some insights into the structural and conceptual gap between the concept and reality of the property, and its back- ground causes. The main arguments are structured in two parts.
The third chapter covers three appealing issues or factors with respect to the conceptual elements used in the traditional definition of the constitutional property right: ‘private usefulness’, ‘arbitrarily disposability’, and ‘property value’. It aims to present and analyze their vacant contents called ‘meaningless meaning’ in the context of their mutual overlapping relations, which are compiled merely by the contrived regulation.
The fourth chapter try to explicate that, why, and for what the constitutional property right is to be categorized and better understood as ‘an essentially con- tested concept’ defined originally by W. B. Gallie in 1956. We will elaborate on the contents and meaning involved of the seven inherent characters and conditions of ‘an essentially contested concept’. It argues that describing the constitutional property right in such terms helps to explain not only the theoretical disagreement about the concept, but its place and meaning within the conceptions and practices of the constitutional interpretation of property right.
Finally, in the fifth chapter I offer a theoretical account of the three available alternatives of constitutional interpretation including legal reasoning which are to be considered in order to stipulate the legal status of the emission right as a constitutional property right, while also arguing for the most persuasive method including the dogmatics of Limited Common Properties(LCPs) and Hybrid Property etc. with suggesting some reasons, however with a major premise that no single approach is appropriate for every circumstances.

국문 초록 (Abstract)

‘배출권’(emission right)의 헌법상 재산권으로서의 성격과 지위가 법적 이슈로 주목되고 있다. 일종의 ‘대기이용권’ 또는 ‘오염권’에 해당하는 ‘배출권’의 ‘상품화’(commoditising) 구상과 연계된 법제와 이에 담긴 다분히 경제적 효율성에 초점을 맞춘 시장기반의 정책 및 제도적 구상들(conceptions)을 헌법상 재산권 개념(concept)으로 포섭할 수 있는 재산권이론 및 도그마틱의 구성이 가능한지 여부에 대한 해명이 그 핵심내용이다.
그것이 가능하다고 한다면, 법형식적으로는 ‘대기’에 대한 이용권을 거래대상으로 물목화한 것이기는 하지만 실질적으로는 환경재로서 ‘대기’에 경제적 가치를 부여하는 논리적 전제 하에 구성된 ‘배출권’의 본질과 ‘거래제’의 구조의 관점에서 주목되는 난제, 즉 사유재산권에 의해 규율될 수 있는 희소한 자원이 아니고 또한 경계획정이 불가능하고, 따라서 귀속과 배타적인 지배의 가능성이 상정되기 어려운 자연자원인 ‘대기’를 법적으로 거래가능한 재화로 구성하여 ‘상품화’하는 것이 헌법상 재산권과 조화될 수 있는지 여부가 문제로 주어진다.
종래 확립된 재산권 도그마틱은 재산권의 다층적인 헌법적 의의와 복합적인 기능을 주목하면서도, 정작 그것을 제대로 수렴해내는 재산권해석론을 전개하지 못하였다. 선재하는 재산적 가치만을 주목하고, 재산권 취득 과정상의 도덕적, 윤리적 정당성과 정치경제학적 타당성은 반영하지 못하는 일종의 ‘정태적인 재산권관’에 따른 결과이다.
이에 비판적인 입장에서 보건대, 헌법상 재산권 개념은 궁극적으로 헌법적 원리와 제도에 담긴 정당성의 이념과 가치들의 연결망 속에서 정치경제학적, 가치론 및 도덕과 가치철학적 논의에서 출발하여 형성되어야 한다. 개방된 재산권이론과 연계되는 복합적인 재산권보장의 이념적 지향점과 기능적 과제의 관점에서 파악되어야 한다. 헌법상 재산권 개념의 ‘본질적으로 논쟁적인 개념’으로서 논리구조와 기능적 특성 자체가 바로 이러한 접근의 관점 및 그에 따른 방침의 타당성과 함께 그 이론적, 현실적 효용을 지지하는 유력한 근거가 된다고 보는 입장에서 Gallie가 제시한 ‘본질적으로 논쟁적인 개념’의 7가지 특성 또는 조건들을 되짚어 본다.
결론적으로 헌법상 재산권해석론의 차원에서 ‘배출권’의 재산권적 성격과 지위를 설명하기 위하여 제시된 대안 중에서는 일단 LCPs의 논증방법을 가장 적확한 것으로 평가한다.

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