일감법학 : 의사의 설명의무위반에 따른 손해배상 -판례의 비판적 연구- = Ilkam Law Review : Schadensersatz wegen der Verletzung der arztlichen Aufklarungspflicht -Kritische Untersuchung der Rechtsprechung-

국문 초록 (Abstract)

판례에 의하면 의사가 진료를 함에 있어서 요구되는 설명을 하지 않은 경우에, 환자에대해 지는 손해배상 책임은 2가지로 구별된다고 한다. 한편으로 설명을 요하는 사항에 관하여 설명을 받지 못한 환자가, 선택기회 상실 내지 자기결정권 침해를 이유로 위자료만 청구하는 경우에는, 설명의무 위반으로 선택기회를 상실하였다는 점만 증명되면 충분하다고 한다. 그에 반해 설명을 받지 못함으로 인해 발생한 모든 손해(신체나 건강의 침해)의 배상을 청구하려면 설명의무위반과 결과 간의 인과관계가 증명되어야 한다고 한다. 즉 의사의 설명의무가 한편으로는 자기결정권을, 다른 한편으로는 신체나 건강에 관한 법익을 보호하는 것을 전제로 한다. 그리고 설명의무 위반 시 선택기회 상실로 인한 위자료와, 그 위반으로 발생한 결과로 인한 위자료는 별도의 손해항목으로 본다. 그렇지만 이러한 판례의 입장은 책임법상 근거가 분명하지 않으며, 설명의무 위반과 결과간의 인과관계라는 책임 요건을 회피하여, 인격적 법익 침해를 내세워 위자료로 적당히 해결하려는 편의적인 발상에서 비롯된 것으로 판단된다. 설명의무 위반으로 인한 손해배상을 제자리로 돌려놓기 위해서는, 설명의무에 관한 전제들을 근본적으로 재검토하여야 한다. 먼저 설명의무를 위반하였다고 하여 승낙을 무효로 돌리고 의료침습 자체를 위법한 고의의 신체상해로 보는 것은 무리이다. 이는 설명을 위법성조각사유인 환자의 승낙의 유효요건으로 보는 데서 비롯된 것이며, 유독 의료사건에서만 등장한다. 필자는 설명의무는 진료상의 의무와 마찬가지로 환자가 신체나 건강상의 불이익을 입지 않도록 보호하기 위한 것이며, 설명을 듣고 선택에 관여할 수 있는 기회 그 자체를 보호하기 위한 것은 아니라고 본다. 오히려 설명의무 위반으로 인한 손해배상 책임은 진료상의 의무 위반의 경우와 똑같이 다루어야 한다. 즉 설명의무 위반과 결과 간의 인과관계가 존재하여야 하며, 책임요건(설명의무위반, 손해의 발생, 인과관계 등)에 관하여는 환자측이 증명책임을 진다. 다만, 증명책임을 지지 않는 의사측에 민사소송법상 사실관계 해명에 협력할 의무가 있으며, 그 위반 시 법원이 환자측의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 그러한 요건이 증명 또는 인정이 되면, 의사측은 민법 제393조의 범위에서 손해배상책임을 지게 될 것이다. 그러한 요건이 증명 또는 인정되지 않았음에도 불구하고, 위자료 배상책임을 지게 하는 것은 골치 아픈 의료과오소송을 적당히 위자료로 해결하려는 것으로서, 책임법상 허용되기 어렵다. 가령 금융업자가 고객에게 금융투자상품의 위험성에 관해 설명의무를 이행하지 않고 거래한 경우, 고객이 그 의무위반으로 인해 어느 정도 손해를 입었는지와 관계없이 설명의무 위반으로 선택기회를 상실하였다는 이유만으로 위자료 명목의 배상책임을 인정할 수는 없을 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Nach der koreanishchen Rechtsprechung unterliegt die Haftpflicht des Arztes besonderen Regeln, die in keinem anderen Rechtsgebiet Anwendung finden. Hier werden diese Sonderregeln kritisch analysiert und richtige Losungen zu finden versucht. Nach der nun standigen Rechtsprechung sollte der Arzt, der die Aufklarungspflicht verletzt hat, fur den Schaden haften, den der Patient dadurch erlitt hat, daß er das Selbstbesitimmingsrecht nicht wahrnehmen konnte. Der Patient konne das Schmerzensgeld auch dann verlangen, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Aufklarungspflichtverletzung und dem korperlichen bzw. gesundheitlichen Schadenserfolg nicht bewiesen ist. Er konne den Ersatz des gesamten Schaden (Vermogensschden und Schmerzensgeld) aber nur verlangen, wenn er diesen Kausalitat beweisen kann. Diese Haftungsform ist jedoch schwerlich dem geltenden Haftungsrecht zu vertragen. Das Selbstbestimmungrecht ist nicht fur das selbst, sondern dafur eingefuhrt, daß der Patient dadurch vor den von ihm nicht voraussehbaren Schaden geschutzt weren kann. Außderdem laßt es sich kaum rechtfertigen, daß der Arzt auch dann das Schmerzensgeld zu bezahlen hat, wenn der Schadenserfolg auch ohne die Aufklarungspflichtverletzung entstanden hatte. Dies kann dazu fuhren, daß die Behandlungsseite in meisten Fallen fur das Schmerzendgeld haftbar gemacht werden kann, da die rechtlich erforderlichen Aufklarung in der Wirklichkeit schwer voll zu erfullen ist. Diese Probleme ergeben sich m. E. daraus, daß die Praxis die Arzthaftungsfalle nicht streng nach den geltenden Recht, sondern leichthin willkurlich zu losen versucht hat. Wir mussen aber auch in schwierigen Fallen an den Prinzipien festhalten. Wenn der Arzt die erforderlicheAufklarung des Patient vernachlassigt, haftet er fur den dadurch entstandenen Schaden (Vermogens- und Nichtvermogensschaden) nach Maßgabe des § 393 KBGB, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und den Schadenserfolg nachweisbar besteht. Wenn diese Kausalitat nicht nachweisbar besteht, braucht der Arzt das Schmerzensgeld nicht zu bezahlen. In diesem Aufsazt werden die richtigen Wege zu befriedigenden und dem geltenden Recht vertraglichen Losungen zu finden versucht.

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