건물신축공사에서 하수급인의 저당권설정청구권 - 대상판결 대법원 2016.10.27. 선고 2014다211978 판결 관련판결 대법원 2011.08.25. 선고 2009다67443,67450 판결 - = Sub-Contractor’s Right To Demand Creation Of Mortgage

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

With a contract between two parties to construct building or to do land work, the parties have to do their obligations simultaneously. But in reality, a constructor usually does his work earlier than the person who ordered the work. Therefore, it is critical to protect the constructor against being unpaid or improperly paid. With relation to this, the article 666 of the Korean civil code provides ‘contractor’s right to demand creation of mortgage on immovable which is the object of the contract.’ Meanwhile, on the Korean civil code, a sub-contractor generally could be protected as a contractor. However, as far as the right upon the article 666 concerned, a sub-contractor has not been protected as a contractor. Along the way, on 27th Oct, 2016, the Supreme Court of Korea handed down its decision of Daepan 2014Da211978 to permit the protection of the article 666 to sub-contractors. However, the court has not really broadened the range of protection from contractors to sub-contractors. The sub-contractor in the case has got the protection as not a sub-contractor but a contractor. Securing the sub-contractor’s right to demand creation of mortgage is demanding but fair.
Meanwhile the decision of Daepan 2014Da211978 also made its ruling on legal prescription. According to the decision, the contractor’s right to demand creation of mortgage falls under the 3 year’s short-prescription with the contractor’s construction claim based on the article 163 of the Korean civil code. But the contractor’s right to demand creation of mortgage is not the contractor’s construction claim. Thus the article 163 cannot directly apply to the contractor’s right. Besides the decision gave a confused message on the deferment of legal prescription. In all that time, the court has permitted the deferment only with legal impediment. However in this case, the court permitted it on the basis of justice and equity. Upon the other decisions of the court, justice and equity does not represent the legal impediment. For that point, it needs explanation.

국문 초록 (Abstract)

본 평석의 대상인 대법원 2016.10.27. 선고 2014다211978 판결은 민법 제666조의 수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권을 하수급인에게까지 일응 확대 인정한 판결이다. 그러나 대상판결은 제666조의 저당권설정청구권을 수급인에게서 하수급인에게까지 확대 인정한 판결이라는 의미를 가지기 어렵다. 대상판결이 원고에게 저당권설정청구권을 인정한 것은 하수급인 지위로 인정한 것이 아니라 수급인 지위로 인정한 것이기 때문이다. 하지만 원도급계약과 하도급계약이 합하여 행해지는 건물신축공사에서 공사대금채권을 확보할 방법이 필요한 것은 수급인이든 하수급인이든 마찬가지이다. 그러므로 제666조의 저당권설정청구권은 지금처럼 수급인에게만 제한적으로 인정할 것이 아니라 하수급인에게도 확대적으로 인정하여야 할 것이다. 그리고 더불어 수급인의 공사대금채권 확보를 위한 다른 방법들인 원시적 소유권 제도와 유치권 제도 등을 저당권설정청구권 제도와 조화를 이루도록 손보아야 할 것이다.
그런 한편 대상판결은 민법 제163조 제3호의 공사에 관한 채권의 단기소멸시효와 소멸시효기간의 진행 유예에 대해서도 판단하고 있다. 그러면서 저당권설정청구권은 공사에 관한 채권인 공사대금채권에 부수되는 채권으로서 공사대금채권과 마찬가지로 3년의 단기소멸시효에 걸린다고 하였다. 하지만 그동안의 판례에 따르면 저당권설정청구권을 제163조 제3호의 공사에 관한 채권인 공사대금채권에 부수되는 채권으로 보기는 어렵다. 나아가 대상판결은 정의와 형평과 소멸시효제도의 존재 이유를 들어 소멸시효기간의 진행 유예를 인정하고 있는데, 이 또한 그동안 판례가 전개하여 온 법률상 장애 법리와 조화되지 않는다. 차라리 진행 유예에 관한 법리를 새로 추가하는 것을 고려하여야 할 것이다.

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