경영실패와 경영진의 형사책임

국문 초록 (Abstract)

A. 경영실패의 유형화

경영자에 대한 형사책임 귀속가능성을 탐구하는 기초작업으로 우선 경영실패의 개념을 분명히 해야한다. 왜냐하면 경영실패의 개념은 이 연구에서 연구가능한 범위를 설정해 주기 때문이다. 이를 위해서는 잠정적으로 형사법적으로 문제되는 경영행위, 특히 판례사안에 나타난 경영자의 행위와 기업경영 관련 법률문언상의 '부실경영'을 중심으로 유형화하는 것이 필요하다.


B. 위험도그마틱에 의한 판례의 정당화

경영실패에 대해 경영진에게 형사책임이 귀속될 수 있는가는 무엇보다도 경영진의 (형)법 책임에 대한 이론적 관점(의 대립)과 귀속실무를 선명하게 드러냄으로써 확인할 수 있다. 여기서 경영실패에 관한 형사판례는 경영자에 대한 책임귀속의 가능성을 탐색하는 기초가 된다. 판례에서 보여지는 위험형법의 경향은 위험도그마틱에 의해 정당화된다. 우선 위험거래와 투기적 거래(Risiko- und Spekulationsgesch ft)에서 다른 사람의 재산을 보호해야 할 의무는 그 영역에서의 위험의 크기와 정도, 당사자들의 감수여부 그리고 행위를 결정하는데 필요한 정보의 창출여부에 따라 결정된다고 한다. 따라서 이런 기준에 따라 허용된, 거래에 일상적인 위험 안에서 행한 거래행위는 재산보호의무를 위반한 것이 아니다. 의무위반은 허용된 위험(erlaubtes Risiko)을 넘어설 때 존재한다.


C. 경영위축의 위험과 책임귀속의 정치화

경영자의 경영실패에 대한 형사책임과 민사책임이 위험책임화됨에 따라 형사책임과 민사책임 귀속구조간의 차이, 즉 사회통제전체계에서 형법의 역할을 부여하는 법치국가적 정형화가 파괴된다. 물론 손해의 전보를 목표로 하는 민사책임과 사회유해적인 행위로부터의 법익보호를 목표로 하는 형사책임이 동시에 부과된다는 점 자체가 문제는 아니다. 문제는 민사책임과 형사책임이 거의 동일한 귀속요건 아래에서 동시에 부과된다는 점이다. 경영실패의 영역에서도 미분화된 책임귀속구조를 지닌 우리의 법문화를 확인할 수 있다. 또한 경영진의 행위가 허용된 위험의 한계 내에 있는지 여부를 판단하는 기준이 불명확하다. 그럼에도 경영진에게 경영실패를 이유로 민·형사상의 책임귀속을 강행한다면, 경영진은 기업과 주주의 이익에 반한 행동, 즉 손해와 이익이의전망이 불투명한 위험거래를 회피함으로써 장기적으로 볼 때 경영활동이 위축되는 반생산적 결과를 가져올 수 있다. 그렇다면 이제 경영진에 대한 책임귀속은 형법에게 과도한 역할을 요구하는 것일 수 있다. 이제 형법은 그 역할을 단지 "상징적으로"만 수행하게 된다. 이렇게 된다면 이 영역에서 형사책임이 나쁜 의미에서 정치화된다(Politisierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit)고 말할 수 있다.


D. 책임귀속 모델과 사회통합적인 책임귀속

경영실패에 대한 형사책임의 문제를 규율하는 두 가지 모델이 존재한다: 자유주의적 모델과 사회국가적 모델. 그러나 경영자유의 모델의 관점과 소액주주운동 모델 중 어느 하나에 편중된다면 경영진의 책임경영과 경영위축 위험의 해소라는 경제(형법)정책적 목표는 달성되기 어렵다. 왜냐하면 경제(형법)정책이 경영자유의 모델에만 편향된다면, 경영의 자유는 극대화될 수 있는 반면, 기업의 지배구조와 내·외부의 의사소통적인 교류는 현저히 약화되기 때문이다. 반대로 경제(형법)정책이 소액주주운동의 모델에만 편향된다면,