국외투자기구의 주식양도차익에 대한 실질과세원칙의 적용 - 대법원 2013. 7. 11. 선고 2010두20966 판결 - = Application of Substance over Form Rule to Capital Gains of Overseas Investment Vehicle - Supreme Court Decision 2010Du20966 Dated July 11, 2013 -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In connection with Plaintiff’s acquisition of the shares in Korea First Bank from KFBLtd., a Labuan investment vehicle (subsidiary) of a foreign investment fund, the issue iswhether or not KFB Ltd. can enjoy benefits under Korea-Malaysia Tax Treaty. In otherwords, this issue relates to whether or not the substance over form rule under domesticlaw can be applied in applying a tax treaty. The Supreme Court takes a positive positionin this regard, which is understandable from the monistic view on the relationship betweeninternational and domestic laws, but it is difficult to agree with, considering that a taxtreaty and domestic law are two different legal regimes.
Another issue is whether or not a limited partnership established in a foreign countryshould be treated as a foreign corporation, which is subject to Korean withholding tax,under the Korean Corporate Income Tax Law(“CITL”), and if so, whether the relevanttax treaty should be applied to the concerned income based on considering the partnershipas beneficially owning the income, or based on viewing the individual partners of thepartnership as beneficially owning the income. In this regard, the Supreme Court treatsa foreign limited partnership as a foreign corporation under the CITL since a limitedpartnership has its own rights and obligations, independent of its partners. Furthermore,the Supreme Court takes the position that, so long as a foreign limited partnershipconstitutes a foreign corporation under the CITL, the relevant tax treaty should beapplied based on the partnership itself, rather than based on its partners. However, such position of the Supreme Court is contrary to (i) the tax authority’sconsistent position that a tax treaty should be applied based on the partners of a limitedpartnership if the partnership discloses its partners. The Supreme Court’s position is alsocontrary to (ii) the Commentary on the OECD Model Tax Convention or the OECDReport on Partnership, which provides that, if a limited partnership is not treated as ataxable resident in the country in which it was established and exists, the tax treatiesbetween the countries of residence of the partners and Korea, the country of source, shallbe applied to the income, as well as to (iii) the relevant CITL provision prescribing thatthe payer of the Korean source income shall determine whether or not he is legallyobliged to withhold tax thereon based on the foreign corporation which substantivelyreceives/beneficially owns the income. Following the Supreme Court’s position abovemay lead to an undesirable consequence where a foreign investor may suffer from doubletaxation, i.e. taxation both in its home country and in Korea, or avoid tax in the bothcountries by taking advantage of treaty shopping.

국문 초록 (Abstract)

원고 갑이 말레이시아 라부안 법인 KFB Ltd로부터 제일은행 주 식을 양수한 거래와 관련하여 우선 말레이시 아 라부 안에 설립된 투자 자회사에 대하여 한-말레이시아 조세조약 의혜택을 줄 수 있는지 문 제된다. 이는 국내법 상 실 질과세에 관한 일반원 칙이 조약에도 적용될 수 있는가 하는 문제인 데, 대법원은 긍정적인 태 도를 보이고 있다. 국제 법과 국내법 의관계에 관한 일 원론적 입장에서 보면 이해 가 되나, 조약과 국내법 이 서 로 별개의 법역이라는 점을 감안 하면 선뜻 동의하기 어 렵다.
다음으로 외국에 설 립된 유한 파트너쉽이 법인 세법상 원천납세 의무가 성립하는 외국 법인에 해당하는지, 유한 파트너쉽이 외국법인 에 해당한 다면 유한 파트너쉽 을 소득 의 실질귀 속자로 보아 이들을 기준 으로 조세조약을 적용해 야 하 는지, 아니면 유한 파트너들 을 소 득의실질귀 속자로 보 아 이들을 기준으로 조세조 약을 적용 해야 하는 지가 문제 된다. 대법원은 이점에 관해 유한 파트너쉽 은 구성원들과 는 별개로 권리의 무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서 의 성격을 가지고 있으므로 우리 법인세법상 외국법 인으로 본 다. 더 나아가 대법원은유한 파트 너쉽이 우리 법인세 법상 외국법인에 해 당하면 파트너들 이 아닌 파트너쉽을 기 준으로 조세조 약이 적용된다는 입 장을 취하고 있다.
이와 같은 대법원의 입장은 유한 파트너쉽이 그 파트너를 공개하는 경우 파트너들을 기준으로 조세조약을 적용한다는 과세관청의 일관된 입장과도 다르다. 유한 파트너쉽의 설립지국에서 거주자로 과세되지 않는다면 파트너들의 거주지국과 원천지국인 우리나라의 조세조약이 적용된다고 보는 OECD 모델협약 주석이나 OECD 파트너쉽 보고서의 입장에도 반한다.
뿐만 아니라 이와 같은 대법원판결은 “국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인”(실질귀속자)를 기준으로 해당 소득의 국내지급자가 원천징수의무의 존부를 판단하도록 하고 있는법인세법 관련 규정에도 반한다. 대법원 판례대로라면 투자자들이 때로는 자국정부와 우리정부에 의해 이중으로 과세될 수도 있고, 때로는 정반대로 국외투자기구를 이용한 조약편승(treaty shopping)을 통해 어디에도 세금을 내지 않아도 되는 기이한 결과가 초래될 수 있다.

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