임용결격자에 대한 공무원임용과 뇌물죄에서의 공무원 = Appointing a Disqualified Person as a Public Official and the Subject of Illegal Gratuity

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper aims to consider seeing a disqualified person who has performed officialduty as a public official of the subject of illegal gratuity. The Supreme Court decidedthat a disqualified person could not get his public position since the appointment isinvalid, while he is included in the subject of illegal gratuity.
However, I consider that a disqualified person appointed as a public official cannotbe regarded as the subject of illegal gratuity for the following reasons.
First of all, The Supreme Court did state that for perjury the sworn witness ‘underthe law’ is the one who swore based on the law by going through the legal procedures.
Therefore, even in the person who performs official duty under the law, it is interpretedthat he has to perform not only ‘under the law’, his appointment has to be also valid.
Then, though a disqualified person has performed official duty as a public official, theappointment is invalid. The consequence is that he cannot be regarded as the subjectof illegal gratuity because he is not a public official under the law.
Second, the public official as the subject of illegal gratuity is only a public officialunder the Public Service Law in principle, and exceptionally in independent attitude ofCriminal Law the person who performs official duty under the law. However, theConstitutional Court decided that regarding the person who performs official duty underthe law as the public official is an analogical interpretation. According to the decisionof the Constitutional Court, exceptional interpretation has to be severe. Even thoughthe person who performs official duty under the law regards as the public official, it isrestrictively accepted in case of a valid appointment. Interpreting the person whose appointment is invalid is included on the range of the public official is against theaccused.
Third, it is extremely unlikely that a disqualified person as a public official is involvedin illegal gratuity and turns on issue. Besides, now with a perfect computer network,there is not possible to appoint a disqualified person as a public official. For this extremelyfaint possibility, it does not need to accept a disqualified person considering as the publicofficial through exceptional interpretation.
Finally, in case a disqualified person was appointed and performed the official duty,even if he is not included in the subject of illegal gratuity, he can be punished forviolation of negligence of taking bribes. Therefore, there is no possibility that deficiencyof the punishment comes about.

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 임용결격자가 공무원으로 임용되어 공무를 수행한 경우 그 사람을 뇌물죄의 주체인 공무원으로 볼 수 있는지 여부에 대해서 검토한 것이다.
대법원은 임용결격자가 공무원으로 임용되었다고 하더라도 임용행위가 당연무효이므로 그러한 사람은 공무원법상의 공무원의 지위를 취득할 수 없다고 한다. 반면에그러한 사람도 ‘법령에 기하여 공무에 종사하는 자’로서 뇌물죄의 주체인 공무원에는해당한다고 한다.
그러나 필자는 다음과 같은 이유로 임용결격자가 공무원으로 임용되었다고 하더라도 그 사람을 뇌물죄의 주체인 공무원으로 볼 수 없다고 생각한다.
첫째, 대법원은 위증죄에서 ‘법률에 의하여’ 선서한 증인이라 함은 ‘법률에 근거하여 법률이 정한 절차에 따라 유효한’ 선서를 한 증인이라고 판시하고 있다. 따라서‘법령에 기하여’ 공무에 종사하는 자라고 할 때도 ‘법령의 근거가 있을 뿐 아니라 그에 기하여 한 임용행위가 유효하여야 한다’고 해석하는 것이 법률의 통일적인 해석이다. 그렇다면 임용결격자가 공무원으로 임용되어 공무를 수행하였다고 하더라도 임용행위가 무효이므로, 그러한 사람은 법령에 기하여 공무에 종사하는 자가 아니기 때문에 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당할 수 없다.
둘째, 뇌물죄의 주체인 공무원은 어디까지나 공무원법상의 공무원을 원칙으로 하고 예외적으로 형법의 독자적 입장에서 공무원법상의 공무원이 아닌 사람으로서 ‘법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 자’를 공무원으로 보는 것이다. 그런데 헌법재판소는 법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 민간인도 공무원에 포함된다고 해석하는 것은 유추해석에 해당한다는 이유로 한정위헌결정을 하였다. 법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 자를 공무원으로 보는 것은 원칙에 대한 예외이기 때문에 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 그렇다면 법령의 근거에 기하여 공무에 종사하는 민간인을 공무원으로 본다고 하더라도 임명(선임) 행위가 유효한 경우로 한정하여야 할것이지 법령의 근거만 있으면 임명행위가 무효라고 하더라도 공무원에 해당한다고해석하는 것은 피고인에게 불리한 지나친 확장해석이거나 유추해석에 해당한다. 셋째, 임용결격자가 공무원으로 임용되고 뇌물을 수수하여 사건화 되는 것은 극히 희박하다. 더구나 전산망이 완비된 현재는 임용결격자가 공무원으로 임용될 가능성은 거의 없다. 지극히 희박한 사례를 위해 유추해석의 위험을 무릅쓰고 임용결격자로서 공무원으로 임용된 사람을 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당한다고 해석할 필요성을 인정하기 어렵다.
넷째, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 공무를 수행한 경우, 그러한 사람은뇌물죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다고 보더라도 대부분 배임수재죄로 처벌할 수 있으므로, 처벌에 있어 흠결이 발생할 여지는 거의 없다.

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