본등기금지 가처분등기의 가부에 관한 검토 = A Study on whether it is possible to make a Provisional Disposition Registration prohibiting the Pringcipal Registration

국문 초록 (Abstract)

우리 부동산등기 실무는 가등기된 권리에 대하여 처분금지가처분을 하는 경우, 그 가등기된 권리 자체를 타인에게 양도하거나 담보로 제공하는 등의 행위에 대하여는 이를 금지하는 등기를 할 수 있다고 한다. 그러나 가등기에 대한 처분금지가처분으로 가등기를 본등기로 고치는 것은 금지할 수 없고, 그 등기 또한 하지 못한다고 하고 있다.
어떠한 사항이 등기사항인 여부는 법률의 근거가 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 우리 부동산등기법 및 실무는 등기사항을 법률로 정하지 않고, 법원의 등기실무지침으로 정하는 등 해석에 이를 맡기는 경우가 많다. 특히 처분제한 등기의 경우 구체적 처분제한 등기사항을 법률이 정하지 않는 경우가 많다. 이론적으로는 법률로 이러한 사항을 정하지 않고 대법원규칙이나 실무지침으로 이를 정하기 위해서는 법률상 위임 규정이 필요할 것이다.
한편 가등기상 권리에 대한 처분제한 등기와 관련해서는 가등기상 권리 자체의 처분제한 등기는 가능하다고 보지만 본등기를 금지하는 것은 처분제한에 속하지 않으므로 가처분등기의 대상이 될 수 없다는 것이 일본과 우리 나라의 판례이지만 물권변동의 대항요건주의를 취하는 일본에서 본등기는 물권변동과 관련이 없고 단순한 등기신청행위이므로 처분행위가 아니라는 것인데 반하여, 우리 나라에서는 가등기권리자가 본등기를 하는 경우 본등기함으로써 권리가 소멸하는 것이 아니라 권리가 증가하므로 처분행위가 아니라는 입장을 취한다.
그러나 우리 판례의 이러한 해석은 가등기와 본등기에 대하여 일면만 파악한 것이라고 하지 않을 수 없다. 즉 우리 나라에서는 등기함으로써 비로소 물권변동이 생기므로 등기신청행위를 처분행위와 상관없는 행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 가등기를 본등기로 고침으로써 가등기권리자에게 인정되었던 등기청구권이 종국적으로 소멸되는 점을 고려하면 본등기를 하는 것이 처분행위가 아니라고 할 수는 없을 것이다. 또 가등기를 본등기로 고치는 경우 등기실무상 가등기 자체를 말소하지 않고 있지만 이는 가등기에 기한 본등기시 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 가등기의 본질적 효력을 유지하고 이를 공시하기 위함이지, 반드시 본등기시 가등기상 권리가 소멸하지 않는다고 해석할 수는 없을 것이다. 따라서 가등기상 권리에 대하여 본등기를 금지하는 가처분은 등기사항이라고 해석하는 것이 타당할 것이다.
이와 같이 본등기금지 가처분 및 그 등기를 허용하더라도 가등기권리자의 권리가 더 크게 제한되는 것이 아니다. 왜냐하면 처분금지 가처분 내지 그 등기는 가처분권리자와 관계에서 상대적 효력을 가지는데 불과하기 때문에 처분금지가처분등기에 기하여 본등기를 금지하는 기재를 등기부에 기록하더라도 가등기권리자는 얼마든지 본등기를 할 수 있고, 나중에 본안에서 승소한 가처분권리자와의 관계에서만 그 본등기의 효력을 주장할 수 없게 될 뿐이다.
등기는 등기명의인만을 보호하기 위한 것이 아니고, 권리관계를 공시함으로써 거래안전을 도모하는 것도 그 중요한 목적이 되어야 한다. 일반인의 입장에서 가등기상 권리에 대하여 처분금지 가처분등기가 되어 있는 경우 거래를 주저하게 될 것인데, 구체적으로 주의해야 하는 거래 내용은 가처분등기에 구체적으로 열거되어야 할 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In real estate registration practice, it is said that when a provisional disposition prohibition injunction is issued for a provisionally registered right, a registration can be made prohibiting acts such as transferring the provisionally registered right itself to another person or providing it as collateral. However, the provisional injunction against disposition of provisional registration cannot prohibit to make a principal registration according to provisional registarion, and registration of such registration is not permitted.
Whether a matter is a matter for registration must be explicitly provided for in the statute. However, our real estate registration laws and practices often leave registration matters to interpretation, such as by not specifying them in statute but by determining them through court registration practice guidelines. In particular, in the case of registration of disposal restrictions, there are many cases where the statute does not specify the specific matters to be registered for disposal restrictions. In theory, in order to determine these matters through Supreme Court rules or practice guidelines rather than through law, a legal delegated provision would be necessary.
It is said that Korea's real estate registration law is modeled after Japan's real estate registration law. Korean and Japanese case law states that registration of a provisionally registered right does not fall under the category of a disposition act and therefore cannot be registered.
In Japan, which adopts the principle of prerequisite for transfer of property rights, this registration is not related to transfer of property rights and is a simple registration application act, so it is not an act of disposal. However, in Korea, even if a principal registration is made according to a provisional registration, the right is not extinguished by the registration, but rather increases, so it is not considered a disposal act.
However, it cannot be denied that this interpretation of our case law only takes a one-sided view of provisional registration and principal registration.
In other words, in our country, the registration application act, which means that a change in property rights occurs only through registration, cannot be viewed as an act unrelated to the disposition act. Considering that the registration claim right that was acknowledged to the provisional registration right holder is ultimately extinguished by changing the provisional registration to the main registration, it cannot be said that the main registration is not an act of disposition.
Also, in cases where a provisional registration is changed to a main registration, the provisional registration itself is not deleted in registration practice. However, this is to maintain the essential effect of provisional registration, which makes the order of the principal registration follow the order of the provisional registration when registering the principal registration according to the provisional registration, and to publicize this. Therefore, it cannot be interpreted that the rights under the provisional registration are not extinguished when the principal registration is made based on the provisional registration. In conclusion, it would be reasonable to interpret that, under our law, a provisional disposition prohibiting the registration of a right under a provisional registration is a matter for registration.
Even if a provisional injunction to prohibit registration is granted, the rights of the provisional registration rights holder are not further restricted. This is because the provisional disposition or its registration has relative effect in relation to the person with the provisional disposition right. Even if a provisional disposition prohibiting disposal is registered to prohibit the principal registration, the holder of the provisional registration right can still make the principal registration. However, it will only be impossible to assert the effec...

참고문헌 (Reference)

1 권창영, "주석 민사집행법(VII)" 한국사법행정학회 2012

2 이영창, "주석 민사집행법 (VII)" 한국사법행정학회 2018

3 유재복, "재판실무자료 보전처분실무편람(가압류 가처분)"

4 이시윤, "신민사집행법" 박영사 2016

5 민일영, "부동산처분금지가처분의 효력" 박영사 11 : 1989

6 김우종, "부동산처분금지가처분과 등기" 6 : 2010

7 법원행정처, "부동산등기실무 [Ⅲ]" 법원행정처 2015

8 법원행정처, "부동산등기실무 [Ⅰ]" 법원행정처 2015

9 법원공무원교육원, "부동산등기실무" 법원공무원교육원 2018

10 오영관, "부동산등기법" 법학사 2018

11 유석주, "부동산등기법" 삼조사 2019

12 사법연수원, "부동산등기법" 사법연수원출판부 2015

13 법원행정처, "부동산등기기록례집(재단･입목･선박･부부재산등기포함)" 법원행정처 2019

14 김광년, "보전소송[2] 가처분(상)" 법률문화원 2017

15 전병서, "민사집행법" 박영사 2019

16 김홍엽, "민사집행법" 박영사 2019

17 곽윤직, "물권법" 박영사 2017

18 권성, "가처분의 연구" 박영사 2008

19 권성, "가등기･대물변제" 박영사 2010

20 松井千鶴子, "裁判実務大系4, 民事保全法" 靑林書院 1999

21 田中哲郎, "裁判実務大系 第4巻 保全訴訟法" 青林書院 1984

22 香川保一, "注釋 民事執行法 7" 金融財政事情硏究會 1995

23 山崎潮, "民法と登記下巻, 香川最高裁判事退官記念論文集" テイハン 1993

24 賀集唱, "松村裁判官還暦記念論文集仮処分の研究(下巻･各論)" 日本評論社 1967

25 倉澤守春, "最新裁判実務大系 第3巻 民事保全" 靑林書院 2016

26 植田智彦, "新裁判実務大系 第13巻 民事保全法" 青林書院 2003

27 幾代通, "判例 先例 コンメンタール 不動産登記法Ⅰ" 三省堂 1982

28 吉井直昭, "假登記の本登記を禁止する假處分の登記の可否" (30) : 1970

29 菊井維大, "假差押･假處分" 靑林書院新社 1977

30 冨上智子, "仮登記権利者に対する仮処分" (1078) : 2002

31 宮崎富哉, "仮差押･仮処分の基礎" 靑林書院新社 1977

32 中川善之助, "仮差押･仮処分" 靑林書院新社 1972

33 吉野衛, "仮処分の登記(1)" (55) : 1961

34 筧康生, "中川善之助実 代表編輯, 實務法律大系8 仮差押･仮処分" 靑林書阮新社 1972

35 幾代通, "不動産登記法(第3版)法律學全書 25-II" 有斐閣 1997

36 山野目章夫, "不動産登記法" 商事法務 2020