미국의 사례를 중심으로 본 정부조달계약의 公共性과 하도급질서의 公正化를 위한 법적 규율 = A Comparative Law Study on Strengthening the Fairness of Subcontracting in Government Procurement Based on the Analysis of the Relevant U.S. Legal System

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Strengthening the fairness of subcontracting in government procurement is needed in light of prevalent unfair trade practices between contractors and subcontractors. The Korean legal system does not distinguish between government and civil procurement concerning subcontracting. This aspect has certain limits on regulating subcontracting in government procurement in terms of its performance and fairness. This Article aims to propose future directions for improving the fairness of subcontracting in government procurement based on its analysis of the relevant U.S. legal system.
Relevant statutes in the Republic of Korea do not differentiate between government contracts and civil contracts concerning subcontracting. This equal treatment is based on the logic that government contracts are essentially civil contracts under the traditional public-private law dichotomy doctrine. This approach is not effective in regulating subcontracts in public procurement in terms of its performance and fairness because of its reliance on private law and ex post regulation. And government authorities often regulate the choice of contractors and subcontracting in the form of internal rules rather than statutes and rules with legal force. As a result, subcontractors and other third parties are in a disadvantageous position relative to contractors in lawsuits, because internal rules are not part of law.

국문 초록 (Abstract)

정부조달계약에서 하도급계약과 관련된 불공정한 거래관행, 일괄하도급 관행 등으로 인한 중소기업의 경쟁력 약화, 국가의 예산낭비 등의 문제가 있으므로 기존의 하도급질서의 공정화를 강화할 필요가 있는데, 정부조달계약과 민간계약을 구별하지 않으면서 건설공사 위주로 규율하는 『하도급거래 공정화에 관한 법률』, 『건설산업기본법』 등으로는 불충분하여 하도급질서의 공정성 강화를 위한 기존 법제의 개선이 요청되고 있다. 경제적 약자인 하도급업자를 보호한다는 민법상 사적 자치의 원칙의 수정이라는 기본적 관점에서 사후규제에 중심을 두는 기존의 법제는 정부조달계약을 사법상 계약으로 보는 법리적 관점에 반영되어 있다. 따라서 하도급질서의 공정화를 시도하기 위해서는 우선적으로 정부조달계약의 공공성 내지 공법적 성격을 인정하는 데에서 출발해야 함을 인식해야 한다. 이와 관련하여 미국은 공·사법이원론의 법체계 하에서 정부조달계약을 사법상 계약으로 규율하는 우리나라와 달리 미국은 공공성의 개념에 기초한 특수한 행정계약의 법리를 발전시켰음은 특기할만한 사실이다. 그리고 판례에 의해 형성·발전한 특수한 행정계약의 법리는 중소기업법(SBA), 연방조달간소화법(FASA) 등 관련 법률상의 위임에 근거하여 제정된 연방조달규정(FAR)에 반영되어 공공성에 기초한 정부조달계약과 하도급계약의 공법적 규제를 정당화하는 근거가 되었다. 연방조달규정은 비용절감, 서비스의 질 제고뿐만 아니라 중소기업의 보호, 노동법의 준수 등 국가공공정책의 목표달성을 그 입법취지로 천명하고 있는데, 이에 따라 사회적 또는 경제적 취약계층에 주계약 및 하도급계약의 기회를 최대한 주기 위해 각종 할당제도를 운영하고 있는데, 중소기업법에 따라 중소기업청이 주무 행정기관이 되고 있다. 그리고 이러한 정책목표 및 할당제도의 시행을 주계약자의 선정과 연계함으로써 중소기업을 보호하고 사회적 또는 경제적 취약계층을 적극적으로 배려하고 있다. 다른 한편, 연방조달규정은 주계약의 이행에 큰 영향을 주는 하도급계약에 관한 상세한 규정을 두고 있어 하도급계약의 방식과 내용형성에 관한 강도 높은 규제를 행하고 있다. 예를 들어, 주계약의 평가 시 하도급계약자의 계약이행능력에 대한 심사(적격심사)를 병행하고, 일정한 범주의 하도급계약에 대해 정부의 동의를 요구한다든지, 하도급계약의 형태, 비용회계기준, 약정금액의 지급방법 등을 상세히 규제하고 있다. 미국의 사례를 통해 국내조달법제의 개선방향과 관련하여 다음과 같은 시사점을 얻을 수 있다. 우선, 정부조달계약에 적용되는 특별법을 제정하고, 하도급거래의 ‘공정화’목표의 내용을 보다 구체화할 필요가 있다. 그리고 낙찰자결정을 함에 있어서 이행능력에 대한 평가 즉 적격심사를 강화하고 그 일환으로 하도급계약자에 대한 적격심사를 행할 필요가 있으며, 정부조달과정의 각 단계에서 발생할 수 있는 법적 분쟁을 해결할 수 있는 대안적 분쟁해결절차를 마련할 것을 적극 검토해야 한다. 무엇보다 정부조달정책을 국가공공정책의 적극적 실현수단으로 인식하는 것이 요청된다고 하겠다.

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