이적표현물 규제와 구체적 위험의 요청 - 독일의 안보위협표현 규제 법리와 국가보안법 제7조에의 시사점 - = Regulating Security-Threatening Expression and the Demand for a Concretized Danger - The German Doctrine and Its Implications for Article 7 of the South Korean National Security Act -

국문 초록 (Abstract)

이 글은 국가보안법 제7조의 이적표현물 규제가 표현의 자유와 양립하기 위하여 어떠한 위험심사 구조를 요구하는지를 독일법과의 비교를 통하여 검토한다. 미국의 ‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙은 한국 판례에서 위험심사가 형성된 출발점과 그 한계를 확인하기 위한 대조기준으로만 검토하고, 본고의 주된 비교대상은 독일의 안보위협표현 규제 법리이다. 독일법은 개별 법률의 구성요건, 표현의 자유 및 비례성 심사를 통하여 단순한 이념적 지지⋅미화와 자유민주적 기본질서에 대한 적극적⋅공격적 행위를 구별한다. 방어적 민주주의는 개별 표현규제의 직접적 근거라기보다 자유민주적 기본질서의 자기보호라는 헌법적 배경을 이해하기 위한 제한적 참조점으로 기능하며, Wunsiedel 결정의 역사적 예외 역시 독일의 특수한 헌정사적 맥락에 한정된다.
이 글은 이러한 독일법의 제한구조와 우리 헌법재판소ㆍ대법원 판례 사이에 구조적 동일성이 아니라 기능적 유사성이 존재한다는 점에 주목한다. 우리 판례는 국가보안법 제7조의 적용에서 ‘명백한 위험’, ‘실질적 해악을 끼칠 위험’, 표현물의 ‘적극적이고 공격적인’ 성격 및 이적목적의 엄격한 증명을 요구해 왔다. 본고는 이러한 기존 판례의 요소들을 표현 내용의 이적성과 공격성, 표현행위의 맥락과 유포 가능성, 반국가단체 목적수행과의 실질적 연결성, 행위자의 이적목적, 실질적 해악 발생의 개연성, 비례성이라는 6단계의 ‘구체적 위험 심사’로 재구성한다. 여기서 ‘구체적 위험’은 독일 경찰법상의 기술적 의미의 konkrete Gefahr를 수입한 개념이 아니라, 국가보안법 제7조의 엄격한 적용을 위한 비교헌법적 심사표지이다.
특히 대법원 2021. 12. 16. 선고 2015도11567 판결에 이 구조를 적용하면, 일부 표현물은 객관적 이적성의 단계에서, 다른 표현물은 이적목적의 증명 단계에서 가벌성이 차단되었음을 구분하여 설명할 수 있다. 6단계 심사의 의의는 기존 판례와 반드시 다른 결론을 도출하는 데 있지 않고, ‘제반 사정의 종합’에 포함되어 온 서로 다른 법적 요소를 분리함으로써 어느 단계에서 형벌권 발동의 요건이 충족되지 않았는지를 명확하게 드러내는 데 있다. 따라서 국가보안법 제7조의 적용은 추상적 안보위험이나 이념적 불쾌감이 아니라 구체적 위험, 실질적 연결성, 주관적 목적 및 비례성에 대한 엄격한 심사 아래 제한되어야 한다.