성년후견제도에서의 정신능력의 판단에 관한 소고 : 심신박약·심신상실의 의미와 한계 = Determining the Mental Capacity in Adult Guardianship System

국문 초록 (Abstract)

새로운 능력개념에 입각한 성년후견제도의 도입이 민법의 일부개정을 통하여 2011년에 이루어졌고, 2013년 7월 1일부터 시행될 예정이다. 그러나 2013년 6월 30일까지는 현행 행위무능력제도가 그대로 사용되고, 설사 새로운 성년후견제도가 시행될 지라도 현재까지는 과거의 능력판정의 관행이 그대로 시행될 것으로 보인다. 그런데 개정민법은 후견이 필요한 유형을 성년후견과 한정후견으로 나누고, 각각의 요건을 "질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여, 또는 부족한 사람"(개정민법 제9조, 제12조)이라고만 하고 있다. 한정치산·금치산제도와 달리 사람의 능력을 기능적으로 판별하는 것이 이 제도의 핵심인데, 구체적으로 어떠한 형태로 사람의 정신능력을 판정할 것인지에 관해서는 아무런 언급이 없는 실정이다. 그래서 개정민법이 시행되기 전까지는 한정치산 또는 금치산선고의 심판에서 사용되는 능력판정의 방법이 그대로 통용될 것으로 예상된다. 행위무능력제도에서는 한정치산·금치산을 선고할 경우에 가정법원이 사건 본인의 心神狀態에 관하여 의사에게 鑑定을 시키도록 하고 있으며(가사소송규칙 제33조), 이를 필요적 감정으로 하고 있으나 다른 재판절차에서 제출된 최근의 감정결과가 있는 경우에는 대개 별도의 감정을 거치지 않는다고 한다. 현실적으로 한정치산·금치산의 경우 판단능력의 판정에는 장시간의 입원과 정신과 전문의의 진단이 필요하므로 고액의 감정비용과 시간이 소요되며, 특히 비용문제는 한정치산·금치산선고를 꺼리게 하는 원인이 된다. 또 한정치산·금치산의 심판절차에서 본인이나 사건관계인의 심문은 필요치 않다(가사소송법 제45조). 실무에서는 신중을 기하기 위해 청구인이나 사건 본인의 가족을 참고인으로 심문하고 있다고 하지만 사건 본인이 어느 정도 자신의 의사를 표명할 수 있는 경우에도 일률적으로 본인의 의사는 전혀 고려하고 있지 않다고 한다. 성년자를 후견함에 있어서 가장 중요한 것은 본인의 희망을 존중하는 것, 즉 자기결정의 존중이며 그렇게 하는 것이 헌법적인 이념과도 부합하게 될 것이다. 자기결정은 의사능력의 존재를 전제로 하고 있으며 의사능력이 부족한 자는 그 정도에 따라 한정치산자·금치산자로 이분된 행위무능력자에 속하게 된다. 행위무능력제도에서의 심신박약과 심신상실의 경계를 설정하거나 구분하는 것은 매우 어려운 것이며, 구체적으로 심신박약과 심신상실이 무엇을 의미하는지는 더욱 불명료하다. 현재까지 우리나라에서는 심신박약·심신상실이 구체적으로 무엇인가 하는 것에 관해 밝힌 자료는 거의 없는 듯하고, 있다 해도 민사상의 정신감정이 아니라 형사상의 책임능력에 관한 문헌만이 약간 발견될 뿐이다. 성년후견제도에 있어서의 자기결정존중의 이념과 보편화(Normalization)이념의 구현에는 피성년후견인의 의사능력 측정이 매우 중요하고, 이 의사능력의 측정은 단순한 지능(IQ)의 문제가 아니라 거래능력이나 일반적 사회생활능력의 측정도 마땅히 포함되어 종합적인 능력판단이 내려져야 할 것이므로, 이 글에서는 기존의 문헌을 토대로 우리 민법상의 심신박약·심신상실의 구체적 내용을 살펴본다. 심신상실과 심신박약의 기준은 개정민법의 성년후견·한정후견 유형의 기준과 매우 유사한 듯하지만, 현행민법과 개정민법에서는 능력의 판별방법이 다르기 때문에 심신상실·심신박약이 구체적으로 무엇을 의미하는지를 밝히고 이를 대신하는 새로운 능력판 정방법의 도입을 촉구하는 것이 옳을 것이라고 생각하기 때문이다. 그리고 영국, 미국, 독일 등 여러 외국의 성년후견제도에서 정신능력의 판정기준이나 원칙에 관하 고찰하고, 나아가 일본 최고재판소가 몇 년 전에 공표한 유일한 정신능력의 감정례를 소개함으로써 우리 성년후견제도의 시행에 있어서 정신능력의 판정에 시사를 얻고자 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

After a decade or so, Korea is expected to follow in the footsteps of Japan to become an "aged society" where more than 14 percent of the population is aged 65 years or older. An Aged Society means that labor population will be diminished, and young generation will be taken the heavy duty of supporting old generation. Furthermore, from an standpoint of contract society, it means that incompetent people is more than competent people. In our society, Civil Law prohibit incompetent people from making a contract. Incompetent people in Civil Law are a person who is feeble minded person, and a person in a habitual condition of mental unsoundness. What is a "feeble minded person"? And what is a "person in a habitual condition of mental unsoundness"? This paper focused on grasping the meaning of two types of incompetency. First of all, the author described the accepted theory on incompetency in Korea. For over a half century, most of Korean scholars have taken it for granted that incompetent people should be restricted their ability for protecting themselves. Are they right? And then, described the theory in Japan in this paper. During the Japanese colonization period, imperialist Japan enforced their Civil Law in Korea by force and arms. For that reason, the theories of Japanese scholars have been dominant in translating the Korean Civil Law in Korea. So, it is necessary to examine the theories of scholars in Japan. In conclusion, the author introduced a leading case in Japan. The case is only one that Japanese Court make public after revising the Japanese Civil Law(especially ‘the Adult Guardianship System’), too. In that case, Japanese court took a ‘functional method’ in deciding incompetency. The case maybe give some suggestions to us.

목차 (Table of Contents)

• 《요 지》
• Ⅰ. 들어가며
• Ⅱ. 心神薄弱과 心神喪失의 의미
• Ⅲ. 외국법의 개관
• Ⅳ. 정신감정의 실제 사례 - 일본의 사례
• Ⅴ. 결어
• 【참고문헌】

참고문헌 (Reference)

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62 통계청, "(보도자료) 장래인구추계 : 2010년～2060년"