일본의 위헌심사제의 현황과 과제 = Actualities and Problems of the Judicial Review in Japan

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

After World War II, concurrently with the enactment of Japanese constitution,judicial review of constitutionality was settled under the realm of GHQ. During the course of legislation of constitution and court organization acts, the GHQ and the relevant Japanese governments held different views on the lower courts’ authority to review the constitutionality. Regarding the type or format of judicial review,however, they agreed that judicial review authority should be ancillary based upon specific facts(Judicial Review of the U.S. type), and that lower courts should have authority to review the constitutionality of statutes without causing any risk to the Japanese supreme court’s authority.
Regardless of the agreement, which has not been manifested under the constitution, there have been debates on both types of judicial review and od the lower courts’ authority to review the constitutionality since the enactment of the constitution. Since the Japanese supreme court’s holding in 1952 that the authority of judicial review is ancillary, the court has exercised its authority as ancillary, but only eight cases have followed the supreme court’s perspective up to the present.
In the Japanese academic circles, therefore, the difficulties finding various methods for the facilitation of judicial review have been identified.
Reviewing the type of judicial review system under Japanese constitution and analyzing different views of the implementation of judicial review will be performed in this paper in order to seek the method of conducting judicial review without amendment of current Japanese constitution.

국문 초록 (Abstract)

일본에서 법령의 위헌성 여부를 판단하는 위헌심사제는 전후 연합국 총사령부의 점령 하에서 일본국헌법의 제정과 함께 도입되었다. 그런데 헌법과 재판소법의 제정과정에서 위헌심사제의 성격이 무엇인지와, 하급재판소에도 위헌심사권이 있는지에 대해 총사령부측과 일본측의 견해 대립이 있었다. 그러나 위헌심사제의 성격에 대해서는 구체적 사건을 전제로 한 부수적 위헌심사제라는 점에 견해가 일치하였으며, 하급재판소에 위헌심사권을 인정하더라도 지장이 없으므로 최고재판소에 집중할 필요가 없다는 점에 합의하였다.
그러나 헌법상 상세한 내용이 규정되어 있지 않기 때문에 일본국헌법 제정 직후부터 위헌심사제의 성격이 무엇인지에 대한 견해가 대립되어 왔으며, 나아가 하급재판소에 위헌심사권이 있는지의 여부도 문제되었다. 그러다 최고재판소가 1952년 판결에서 부수적 위헌심사제라 해석한 후, 현재까지 부수적 위헌심사제 하에서 위헌심사가 실시되어 왔다. 그러나 부수적 위헌심사제 하에서 최고재판소가 위헌 판결을 내린 것은 불과 7종 8건 밖에 되지 않는다. 이것은 위헌심사제가 일본 내에서 그 기능을 다하지 못하고 있다는 명확한 증거이며, 그 원인 중 하나가 위헌심사권을 최종적으로 관할하고 있는 최고재판소에 ‘헌법재판기관으로서의 기능’과 ‘통상재판소의 최상급심으로서의 기능’이 병존하고 있으며, 그 운영에서 후자가 전자를 압박하고 있기 때문이라는 것이 일반적이다.
우리의 경우도 대법원이 일반법원의 최상급심으로서의 기능뿐만 아니라, 헌법 제107조 제2항에 의해 명령·규칙·처분의 위헌여부에 대한 최종적인 판단권을 가지고 있다. 이런 상황에서 매년 약 2만건이 넘는 사건 때문에 대법원이 제대로 된 정책법원 기능을 수행하기 어렵고, 3심 재판을 받아보지도 못하고 기각(심리불속행)되는 사건이 전체 상고 사건의 절반을 넘고 있다. 사법개혁위원회의 개혁안에 따르면, 이를 해결하기 위해 고등법원 상고부를 설치하여 경미한 사건을 처리하도록 하여 대법원의 사건부담을 대폭 경감시키고, 대법원은 예외적인 특별상고사건이나 비중 있는 사건에 대한 상고사건만을 처리하는 정책법원으로서의 기능이나 헌법판단 기능 등을 제대로 수행할 수 있도록 해야 한다는 개혁안이 점차 힘을 얻고 있다.
따라서 본고에서는 일본의 위헌심사제의 성격과 구조에 대해 살펴본 후, 학계에서 일본국헌법 제81조를 부수적 위헌심사제라 해석하고 다양하게 제기하고 있는 위헌심사의 활성화 방안에 대한 분석을 통해 현실적인 방안이 무엇인지 모색하고자 한다.
나아가 이를 통해 우리 헌법 제107조 제2항에 의해 명령·규칙 등의 최종적인 위헌·위법심사권이 부여된 우리의 대법원이 위헌·위법심사권을 충실히 수행하기 위한 제도적인 장치를 마련하기 위한 시사점을 얻고자 한다.

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