명령ㆍ규칙에 대한 법원의 위헌ㆍ위법 심사 = The Judicial Review of Regulations and Orders by the Court

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Supreme Court’s review of regulations or orders can be divided into two types of inquiries. First, the Court asks whether the regulation or order is valid or not as a preliminary question. Second, the Court inquires whether the regulation or order can become the subject-matter of a lawsuit. The Court has been reviewing regulations or orders as applied to particular cases. Otherwise, the Court is passive in rendering judgment on a regulation or order as the subject of a lawsuit, except in cases where a regulation or order plays a role in an administrative measure. Recently, the Court has shown a tendency to be more active in reviewing the legality and constitutionality of official pronouncement empowered by legislation.
Besides the Supreme Court, the Constitutional Court has been judging constitutional complaints that individual complainants have filed against regulations and orders, which the complainants believe violate their fundamental rights directly. In such instances, the subject matter of the lawsuit is the regulation or the order. When the Supreme Court and the Constitutional Court both decide on the same question of regulations or orders, there is a possibility for contradicting decisions from Korea’s two highest courts.
According to Article 107(1) and (2) of the Korean Constitution, it can be argued that the intent of the original drafters of the Korean Constitution supposed this Article to permit judicial review of regulations and orders connected with specific cases and controversies. But, it does not appear that the original drafters intended or expected that regulations and orders would themselves become the subject-matter of constitutional petitions.
It is true that judicial review of regulations and orders by the Constitutional Court has contributed to promote fundamental rights. But, it is undesirable for the Supreme Court and the Constitutional Court to share jurisdiction for review of regulations and orders, which can lead to waste of judicial resources, conflicting rules that can lead to uncertainty, and loss of judicial authority. This would result in a discrepancy in normative jurisprudence, and therefore, undesirable.
Under the current legal regime, litigation should proceed so that the review of regulations and orders conform to the established norms. Constitutional complaints on regulations and orders, therefore, should be heard only upon very exceptional circumstances.
Meanwhile, the Supreme Court should be receptive to review regulations and orders not only as preliminary questions but also as subject of lawsuits.

국문 초록 (Abstract)

명령ㆍ규칙에 대한 법원의 위헌ㆍ위법 심사는 명령ㆍ규칙이 구체적 사건에 적용되어 선결문제로서 유효성이 문제되는 경우와 명령ㆍ규칙 그 자체가 소송물이 될 수 있는지의 문제로 나누어 볼 수 있다. 법원은 구체적 사건에 있어 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙에 대해 위헌ㆍ위법심사를 하고 있으나, 나아가 명령ㆍ규칙을 직접 재판의 대상으로 삼아 위헌ㆍ위법 여부를 심사할 수 있는지에 대해서는 소극적이다. 다만, 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당할 경우 위헌ㆍ위법 여부를 심사하여 취소 등의 판결을 하고 있는바, 최근 법령의 위임에 따라 제정된 고시의 처분성 인정에 있어 보다 적극성을 띠는 경향을 보이고 있다.
대법원 외에 헌법재판소는 법규명령 또는 행정규칙으로 인하여 직접 기본권을 침해받았다고 주장하는 청구인이 제기한 명령 또는 규칙을 심판대상으로 하는 헌법소원심판청구를 받아들여 명령ㆍ규칙의 위헌여부를 판단해오고 있는바, 동일한 명령 또는 규칙에 대한 헌법재판소와 법원의 판단이 경합ㆍ상충될 수 있고 그러한 문제가 현실적으로 발생하고 있기도 하다.
두 기관의 위헌판단의 경합 및 상충문제와 관련하여, 헌법 제107조 제1항, 제2항에 비추어 보건대, 우리 헌법제정자는 규범통제에 관하여는 ‘구체적 규범통제’를 원칙으로 삼고, 이를 예정하여 헌법규정을 마련한 것으로 보인다. 법률이나 명령ㆍ규칙에 대한 권리구제형 헌법소원심판의 활성화 및 헌법소원심판을 통한 법률 또는 명령ㆍ규칙에 대한 본원적 규범통제는 헌법제정자가 예상하고 의도하였던 바는 아닌 것으로 보인다.
헌법재판소가 헌법소원심판을 통하여 처분적 명령ㆍ규칙에 대하여 기본권 침해여부를 심사한 이래 법원과 헌법재판소가 각각 명령ㆍ규칙에 대한 위헌심사를 함으로써 국민의 기본권 신장에 기여한 측면도 크지만, 명령ㆍ규칙에 대해 판단이 경합하여 사법자원의 낭비가 초래되고, 상충되는 위헌판단으로 혼란과 사법판단의 권위상실이 초래될 수 있다. 규범통제의 통일성 측면에서도 이는 바람직하지 아니하다.
입법론은 별론으로 하고, 현행 법체계 하에서는 가능한 한 헌법 제정자가 원래 의도한 바대로 헌법의 문언에 충실하게 구체적인 분쟁을 전제로 한 규범통제가 원칙적인 모습으로 활성화될 수 있도록 관련 법규범이 해석되고 제도가 운영되어야 하며, 권리구제의 사각지대를 메우기 위한 요청이 큰 예외적인 경우에만 보충적으로 규범에 대한 헌법소원이 허용되어야할 것이다.
이러한 관점에서 헌법소원의 적법요건을 넓게 해석하여 중첩적인 권리구제가 가능하도록 하는 헌법재판소의 실무관행을 재점검할 필요가 있다. 헌법재판소의 가장 본질적인 기능인 위헌법률심판이 활성화될 수 있도록 사실심리와 원칙적인 구두변론이 이루어지는 행정소송의 대상이 되는 공권력의 행사에 대하여는 헌법소원심판이 자제되어야 할 것이다.
또한 법원은 행정작용에 대한 사법적 통제기관으로서 권리구제를 실질적으로 충실히 도모할 수 있도록 적법요건과 관련하여 형식논리적인 판단에 집착하지 않고 적극적인 태도로 명령ㆍ규칙에 대한 위헌ㆍ위법 심사에 나아갈 필요가 있다. 또한, 구체적인 사건에서 선결문제가 된 경우뿐만 아니라 명령ㆍ규칙 그 자체를 심판의 대상으로 삼는 문제에 대해서도 진지하게 검토할 필요가 있다.

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