조합의 당사자능력과 소송의 형태 = Admissibility for Being a Party and Lawsuit Types for Partnerships

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korean Civil Act only grants individuals and incorporated associations, among persons, the legal ability to be holders of rights and obligations (Articles 3 & 34) and excludes unincorporated associations or partnerships, although groups of persons, there from. Also the Act differentiates between unincorporated associations and partnerships in terms of substantive law by treating unincorporated association members’ ownership (as a group) of property as collective ownership (Article 275) and people’s ownership (as partnership) of property as partners’ ownership (Article 271). Thus in terms of substantive law, unincorporated associations and partnerships have the following differences in property relationship. That is, in the former, a property collectively belongs to the association (a group) so its members neither have shares in the association’s active property nor liabilities for the association’s debts. In the latter, in contrast, since a property belongs to the partners as partnership, partners have shares, though potential, in the partnership property and are jointly liable with partnership property for the partnership debts (partners’ ownership). Also each partner is wholly liable with his/her own property for his/her share of the partnership debts (Article 712 of Civil Act). Meanwhile in terms of procedural law, among unincorporated groups of people, only unincorporated association is allowed to be a party in a lawsuit (Article 52 of Civil Procedure Act) and become a registered owner of real property (Article 30 of Real Property Registration Act), which means that unincorporated associations are treated the same as incorporated associations in lawsuits and enforcement thereof. Such treatment is natural considering that there is no substantive difference between non-profit incorporated associations and unincorporated associations except for requirement of permit by a government agency (Article 32 of Civil Act). As for partnership, however, there are some issues. The first issue is whether a partnership should be allowed to be a party in a lawsuit. If the answer is yes, in terms of procedural law, a partnership will be treated as unincorporated association and give rise to contradiction with its property relationship in substantive law. So in a partnership’s lawsuit, all partners have to file, or become defendants of, a lawsuit together. But where there are many partners and thus changes in the membership, conducting a lawsuit in such a manner will cause confusion. Some argue that a partnership has to be allowed to be a lawsuit party to avoid confusion in the lawsuit but that does not solve all the problems. To avoid confusion in a lawsuit wherein a partnership is not allowed to be a party, a “designated party” (in the Civil Procedure Act) may be used in the lawsuit or a partner or managing partner may conduct a lawsuit on behalf of all the partners. However, the former method cannot be used in a lawsuit against the partnership, and the latter can only be used in limited range of cases and so is not very helpful.
Therefore, in a partnership with a managing partner, an effective way of avoiding confusion in a lawsuit may be one wherein the managing partner is authorized as trustee for the lawsuit by all partners (trust of lawsuit) and conducts the lawsuit as a party.

국문 초록 (Abstract)

우리 민법은 사람 중 개인과 사단법인에 대하여만 권리·의무의 주체가 될 수 있는 권리능력을 인정하고(제3조, 제34조) 사람의 단체라고 하더라도 법인 아닌 사단이나 조합에 대하여는 권리능력을 인정하지 않고 있다. 그러면서 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유하는 때에는 총유로(제275조), 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 이를 합유로(제271조) 규정함으로써 실체법상 법인이 아닌 사단과 조합을 구별하여 취급하고 있다. 이에 따라 실체법상 법인 아닌 사단과 조합의재산관계에 있어서는 다음과 같은 차이가 있다. 즉, 전자에 있어서는 재산이 사단이라는 집합체에 총유적으로 귀속되는 관계로 그 구성원은 사단의 적극재산에 대한 지분이 없는 반면, 사단의 채무에 대한책임도 없다. 이에 비하여, 후자에 있어서는 재산이 조합원에게 합유적으로 귀속되므로 조합원은 조합재산에 대하여 잠재적이나마 지분을 가지는 반면 조합채무에 대하여도 조합원들의 합유인 조합재산으로 공동책임을 짐과 동시에 그 지분에 따른 분할적 채무에 대하여 개인재산으로 무한책임을 진다(민법제712조). 한편 절차법상으로는 법인 아닌 사람의 단체 중 법인 아닌 사단에 대하여만 당사자능력(민사소송법 제52조)과 등기능력(부동산등기법 제26조)이 인정됨으로써 법인 아닌 사단은 그 소송과 집행에있어서는 사단법인과 마찬가지로 취급된다. 비영리 사단법인과 법인 아닌 사단은 관청의 허가(민법 제32조) 여부에 있어서만 차이가 있을 뿐 그 실체에 있어서는 차이가 없는 점을 고려하면 이러한 취급은당연하다. 그렇지만 조합의 경우에는 문제가 복잡하다. 먼저 조합에 당사자능력을 인정할 것인가 하는문제가 있다. 조합에 당사자능력을 인정할 경우 절차법적으로는 조합을 법인 아닌 사단으로 취급하는결과가 되어 조합의 실체법상의 재산관계와는 괴리가 생긴다. 따라서 조합에 관한 소송은 조합원 전원이 소를 제기하거나 소를 제기당할 수밖에 없다. 그런데 조합원이 많고 증감변동이 있을 경우 이러한소송은 번잡하게 된다. 이러한 소송상의 번잡을 피하기 위한 방법으로 조합에 당사자능력을 인정하여야 한다고 주장하기도 하나, 이로써 모든 문제가 해결되는 것은 아니다. 조합에 당사자능력이 인정되지않을 경우의 소송상의 번잡을 피하기 위해서는 선정당사자제도를 이용하거나, 조합원이나 업무집행자로 하여금 조합원 전원을 대리하여 소송을 수행하게 할 수도 있다. 그러나 전자의 제도는 수동소송에서는 이를 이용할 수 없는 한계가 있고, 후자의 방법은 제한된 범위의 사건에 한하여 인정될 수 있는것이어서 별 실익이 없다. 따라서 업무집행자가 있는 조합의 경우에는 그가 조합원 전원으로부터 소송신탁을 받아 임의적 소송담당자로서 소송을 수행하는 것이 소송의 번잡을 피하는 효과적인 방법이 될수 있다.

참고문헌 (Reference)

1 곽윤직, "채권총론" 박영사 160-, 2007

2 곽윤직, "채권각론" 박영사 313-, 2007

3 이원, "주석 민사집행법(2)" 한국사법행정학회 165-, 2003

4 장석조, "주석 민사소송법(Ⅰ)" 한국사법행정학회 2012

5 김재형, "조합채무, In 민법학논총·제2" 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집 편집위원회 400-401, 1995

6 박찬주, "조합의 재산관계" 조선대학교 법학연구소 14 (14): 44-, 2007

7 장윤기, "조합의 당사자능력(독일연방통상법원 2001. 1. 29.자 판결)" 대구판례연구회 12 : 234-258, 2004

8 이동률, "조합의 당사자능력" 한국사법행정학회 1 : 572-, 1998

9 윤재식, "조합과 소송 -임의적 소송담당의 허용성 문제를 중심으로-" 민사판례연구회 7 : 231-, 1985

10 윤재식, "임의적 소송담당의 허용성(상)" 한국사법행정학회 (286) : 58-, 1984

11 김성용, "업무집행조합원과 임의적 소송신탁" 법원행정처 124-, 1988

12 "신판 註釋民法(17)" 有斐閣 1996

13 이시윤, "신민사소송법" 박영사 140-, 2013

14 송덕수, "신민법강의" 박영사 405-, 2013

15 임상혁, "법인이 아닌 사단의 당사자능력과 권리능력" 한국민사법학회 (39-1) : 415-437, 2007

16 강태성, "법인본질론에 입각한 법인 아닌 사단의 민법상 취급" 한국재산법학회 17 (17): 23-24, 2000

17 류승훈, "법인 아닌 인적 결합체의 소송법적 규율과 관련하여" 한국재산법학회 24 (24): 279-305, 2008

18 "법원실무제요 민사집행(Ⅰ)" 법원행정처 198-, 2003

19 강현중, "민사소송법강의" 박영사 159-, 2013

20 유병현, "민사소송법 제3판 보정판" 법문사 175-, 2010

21 호문혁, "민사소송법" 법문사 224-, 2012

22 김홍엽, "민사소송법" 박영사 147-, 2011

23 전병서, "민사소송법" 홍문사 221-, 2012

24 김홍규, "민사소송법" 삼영사 147-, 2010

25 임상혁, "민사법체계에서 조합의 당사자능력에 관한 검토" 한국민사소송법학회 13 (13): 122-138, 2009

26 고영남, "민법학" 신조사 127-, 2010

27 곽윤직, "민법총칙" 박영사 159-, 2012

28 김홍규, "민법상의 조합에 형식적당사자능력의 인정 및 독립당사자참가소송에 있어서 소송탈퇴규정의 개정의 필요성" 대한변호사협회 (101) : 25-, 1984

29 안영문, "민법상의 조합과 비법인사단의 구별표준 및 비법인사단의 채무의 귀속" 법조협회 42 (42): 138-, 1993

30 곽시호, "민법상 조합의 당사자능력에 관한 고찰" 계명대학교 사회과학연구소 19 (19): 290-, 2000

31 정규상, "민법상 조합의 당사자능력에 관한 고찰" 한국민사소송법학회 16 (16): 33-64, 2012

32 안성포, "민법상 조합의 권리능력과 당사자능력 ― 2001년 1월 29일 독일연방법원의 변경된 판결을 중심으로 ―" 한국비교사법학회 10 (10): 285-314, 2003

33 지원림, "민법강의" 홍문사 106-, 2011

34 곽윤직, "물권법" 박영사 220-, 2002

35 송상현, "로스쿨 물권법" 박영사 129-, 2011

36 "등기선례 7-441, 2001. 12. 26. 제정"

37 "독일연방통상법원 제2민사부 2001. 1. 29. 판결"

38 "대법원 2005. 9. 15. 선고 2004 다44971 전원합의체 판결"

39 "대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결"

40 "대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결"

41 "대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265 판결"

42 "대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결"

43 "대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결"

44 "대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결"

45 "대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결"

46 "대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카1499 판결"

47 "대법원 1978. 11. 1. 선고 78다1206 판결"

48 "대법원 1978. 11. 1. 선고 78다1206 판결"

49 "대법원 1976. 12. 14. 선고 76다2212 판결"

50 "대법원 1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결"

51 "대법원 1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결"

52 "대법원 1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결"

53 "대법원 1963. 9. 5. 선고 63다330 판결"

54 伊藤眞, "註釋 民事訴訟法(4)" 有斐閣 429-430, 1991

55 高見進, "註釋 民事訴訟法(1)" 有斐閣 431-, 1992

56 上田徹一郞, "組合と訴訟·執行, In 契約法大系 Ⅴ" 137-, 1963

57 "法律新聞"

58 高田裕成, "民法上の組合の当事者能力, In 企業紛争と民事手続法理論――福永有利先生古稀記念" 商事法務 7-, 2005

59 河野弘短, "民法コンメンタ-ル<14>" ぎようせい 2094-, 1989

60 兼子一, "民事訴訟法體系" 酒井書店 161-, 1970

61 三ケ月章, "民事訴訟法" 弘文堂 227-, 2008

62 兼子一, "條解民事訴訟法" 弘文堂 173-, 2011

63 "最高裁判所第二小法廷"

64 "最高裁判所第二小法廷"

65 "最高裁判所第二小法廷"

66 "最高裁判所第三小法廷"

67 "最高裁判所第三小法廷"

68 "最高裁判所第三小法廷"

69 "最高裁判所第三小法廷"

70 "最高裁判所民事判例集 18巻 8号 1671頁"

71 "最高裁判所大法廷"

72 "最高裁判所大法廷"

73 "昭和 10年 5月 28日/大審院/第5民事部/判決/昭和10年（オ）第295号"

74 新堂幸司, "新民事訴訟法" 148-, 2012

75 "大審院裁判例 10巻民 92頁"

76 "大審院民事判決録 25輯 1669頁"

77 "大審院民事判例集 15巻 281頁"

78 "大審院民事判例集 15巻 1頁"

79 "大審院民事判例集 11巻 2158頁"

80 "大審院民事判例集"

81 福永有利, "任意的訴訟擔當の許容性, In 民事訴訟の理論(上)" 有斐閣 80-92, 1969

82 伊藤眞, "任意的訴訟擔當とその限界, In 民事訴訟法の爭點" 有斐閣 107-, 1988

83 "2000. 6. 5. 등기선례 제6-498호"

84 "1999. 3. 15. 등기 3402-266 질의회답"