부동산신탁의 공정한 운용에 관한 연구 : -부동산신탁에서의 사해성 방지를 중심으로-

국문 초록 (Abstract)

부동산신탁의 공정한 운용에 관한 연구
- 부동산신탁의 사해성 방지를 중심으로 -
유 병 태
강원대학교 대학원 법학과
신탁법의 역사가 민법에 비하여는 아주 짧음에도 불구하고, 최근에 이르러 신탁 특히 부동산신탁이 부동산의 개발이나 관리에 국한하여 행해지는 것이 아니라, 재산의 승계방법이나 유언대용으로도 행해지고 있다. 과거에 비하여 사람의 생활관계가 복잡다양 해 짐에 따라 신탁이 피성년후견이나 반려동물의 보호를 위한 좋은 방법으로 행해지고 있는데, 이 신탁은 장점이 많은 것은 사실로 보여진다. 그러나 일각에서는 채무자들이 채권자들에 대한 채무를 회피하기 위한 수단으로 부동산신탁을 악용하는 사례가 많이 일어나고 있는 실정이다. 신탁법도 신탁의 악용을 방지하기 위하여 탈법목적의 신탁이나 소송목적의 신탁 등에 대해서는 효력을 부정하는 규정을 두고 사해신탁의 경우에는 취소할 수 있도록 하고 있지만, 특히 채무자들의 도덕적 해이 등으로 인하여 책임재산을 감소시키는 사해신탁이 행해지는 것을 방지하기 위하여 부동산신탁의 사해성을 중심으로 하여 부동산신탁의 공정한 운용에 관하여 연구해본다. 먼저 민법상의 채권자취소권의 요건 중에서 피보전채권의 성질과 그 성립시기를 살펴보고, 민법상 종래 확립된 판례에 따른 사해행위의 유형들을 살펴본다. 신탁도 결국에는 많은 학자분들의 법률행위에 해당한다는 견해를 소개하면서 어떤 법률행위인가를 먼저 검토한다. 다음으로 부동산신탁에 대해서도 이미 확립된 민법상의 채권자취소권에 관한 이론이 그대로 적용되어야 한다는 입장에서 약간의 민법상의 채권자취소권과 신탁법상의 사해신탁취소권의 요건상의 차이를 살피면서, 특히 신탁법으로 나타날 수 있는 부동산신탁과 관련하여 신탁행위(신탁설정행위)의 사해성 및 수익권양도의 사해성 등을 고찰하고, 판례가 신탁재산의 독립성 유지 등과 관련하여 신탁의 사해행위성을 피담보채권의 성립시기 등과 관련하여 가능한 좁게 인정하고 있다. 이로 인하여 기존의 위탁자에 대한 채권자들의 보호에 미흡한 점이 있기에 신탁의 사해성의 폐해점 등을 살피면서 채권자보호를 위한 제도적 장치 등이 마련되어야 하는 쪽으로 연구를 해 본다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 4
• Ⅰ. 연구의 범위 4
• Ⅱ. 연구의 방법 5
• 제2장 신탁의 의의와 분류 및 필요성과 문제점 6
• 제1절 신탁의 개념 6
• Ⅰ. 신탁법상의 개념규정 6
• Ⅱ. 종래 판례상 신탁의 개념 6
• Ⅲ. 신탁법상의 신탁과 구별할 유사개념 7
• 1. 신탁행위 7
• 2. 명의신탁과 구별 8
• 제2절 신탁과 구별되는 민법상의 재산관리제도 10
• Ⅰ. 대리 및 위임·임치와 구별 10
• 1. 대리 및 위임과 구별 10
• 2. 임치와 구별 11
• Ⅱ. 간접대리 및 제3자를 위한 계약과 구별 11
• 1. 간접대리와 구별 11
• 2. 제3자를 위한 계약과 구별 12
• Ⅲ. 조합과 익명조합 및 법인과 구별 12
• 1. 조합과 구별 12
• 2. 익명조합과 구별 13
• 3. 법인과 구별 13
• Ⅳ. 후견제도 및 유언집행자와 구별 14
• 1. 후견제도와 구별 14
• 2. 유언집행자와 구별 14
• 제3절 신탁의 연혁 16
• Ⅰ. 신탁의 역사적 기초 16
• Ⅱ. 영국과 미국 17
• 1. 영국 17
• 2. 미국 18
• Ⅲ. 독일 18
• Ⅳ. 일본 19
• 1. 연혁 19
• 2. 신탁법과 신탁업법 19
• (1) 구신탁법의 제정 19
• (2) 개정논의 20
• (3) 신신탁법 개정과 신탁업법 20
• Ⅴ. 우리나라의 신탁법 20
• 제4절 신탁의 분류 22
• Ⅰ. 신탁의 목적에 따른 분류 22
• 1. 재산승계목적의 신탁 22
• (1) 유언신탁 22
• (2) 유언대용신탁 22
• (3) 신탁수익자연속신탁 23
• 2. 피성년후견인을 위한 신탁 23
• 3. 공익신탁과 비공익신탁 23
• (1) 공익신탁 23
• (2) 비공익신탁 24
• 4. 부동산관리신탁 및 부동산처분신탁 24
• (1) 부동산관리신탁 24
• (2) 부동산처분신탁 25
• 5. 채무의 담보를 목적으로 하는 부동산신탁 25
• (1) 타익신탁형 부동산담보신탁 25
• (2) 자익신탁형 부동산담보신탁 26
• (3) 담보권신탁을 이용한 부동산담보신탁 26
• (4) 신탁선언을 이용한 부동산담보신탁 26
• 6. 토지신탁 27
• Ⅱ. 신탁의 설정방법에 따른 분류 27
• 1. 계약신탁 28
• 2. 신탁선언 28
• 3. 유언신탁 28
• 제5절 신탁의 필요성과 문제점 30
• Ⅰ. 신탁의 필요성 30
• Ⅱ. 신탁의 문제점 30
• Ⅲ. 소결 32
• 제3장 신탁법에 의한 일정한 목적의 신탁에 대한 제재 33
• 제1절 수탁자의 이익향수 금지 33
• Ⅰ. 신탁법상의 이익향수금지규정 33
• Ⅱ. 내용 33
• Ⅲ. 위반의 효과 34
• Ⅳ. 신탁선언에 의한 수탁자의 단독 자익신탁금지 34
• 제2절 무효인 신탁 35
• Ⅰ. 선량한 풍속 또는 법률위반 목적의 신탁 35
• 1. 민법원칙의 신탁법상 재확인 35
• 2. 일무무효에 대한 신탁법상의 규정 35
• Ⅱ. 탈법목적의 신탁 35
• 1. 탈법목적신탁의 금지규정 35
• 2. 동일한 이익을 누릴 수 없는 자 36
• 3. 금지되는 동일한 이익 36
• 4. 탈법목적신탁의 효과 37
• Ⅲ. 소송목적의 신탁 37
• 1. 소송목적신탁의 금지규정 37
• 2. 소송목적신탁금지의 취지 37
• 3. 소송신탁금지위반의 효과 38
• 제3절 취소대상인 사해목적신탁 39
• Ⅰ. 신탁법상 사해목적신탁 39
• 1. 사해목적신탁의 의의와 신탁법규정 39
• 2. 위탁자에 관한 요건 39
• 3. 수탁자에 관한 요건 39
• 4. 신탁수익자에 관한 요건 40
• Ⅱ. 신탁수익자의 취소권과 구별 40
• Ⅲ. 사해신탁취소권과 민법상의 채권자취소권과의 관계 41
• 1. 민법상의 채권자취소권의 의의 41
• 2. 민법상의 채권자취소권규정과 신탁법상의 사해신탁취소권규정의 비교 41
• (1) 민법과 신탁법상의 규정 41
• (2) 양자의 규정상의 차이점 41
• 3. 사해신탁취소권과의 관계 42
• 제4장 부동산신탁에서의 사해성 판단 44
• 제1절 서설 44
• Ⅰ. 사해행위의 의의 44
• Ⅱ. 사해행위에서의 피보전채권 44
• 1. 피보전채권의 의의 44
• 2. 피보전채권의 성질 45
• (1) 금전채권일 것 45
• (2) 우선변제권이 확보된 채권인 경우 45
• (3) 이혼재산분할청구권의 경우 46
• (4) 패소가 확정된 채권의 경우 46
• (5) 집행할 수 없는 채권의 경우 47
• (6) 파산절차에서 면책된 채권의 경우 47
• 3. 피보전채권의 성립시기 48
• (1) 사해행위 이전에 성립되었거나 성립의 기초가 있었을 것 48
• (2) 사해행위 이전에 성립되었으나 액의 범위가 구체화되지 않은 경우 48
• (3) 사해행위 이전에 성립된 채권이 사해행위 이후에 양도된 경우 48
• (4) 원인행위가 채권에 앞서는 경우 49
• (5) 신용카드가입계약만이 먼저인 경우 49
• (6) 계속적 물품공급계약에서 계속적 물품거래관계가 존재한 경우 49
• (7) 이중매매의 2매수인이 유효한 권리를 취득한 경우의 제1매수인의 손해배상청구권의 경우 50
• 4. 피보전채권의 이행기도래여부는 불문 50
• 제2절 민법상 사해행위의 요건과 유형별 사해성 검토 51
• Ⅰ. 민법상 사해행위 검토의 필요성 51
• Ⅱ. 민법상 사해행위의 요건 51
• 1. 채무자가 법률행위를 하였을 것 51
• 2. 채무자의 법률행위는 재산권을 목적으로 하는 것일 것 52
• (1) 친족법에 규정된 재산관련행위인 이혼에 따른 재산분할의 경우 52
• (2) 상속법에 규정된 재산관련행위 53
• 1) 상속재산분할협의 53
• 2) 상속포기 54
• 3) 유증포기 및 유증 55
• 3. 채무자의 무자력을 초래하는 채권자를 해하는 행위일 것 55
• (1) 채무자의 무자력은 실질적으로 판단 55
• (2) 채무자의 책임재산의 부족 또는 무자력을 초래하는 행위 56
• (3) 무자력초래행위의 기준시기 56
• 1) 처분행위 당시를 기준으로 판단 56
• 2) 담보로 제공된 부동산이 경매 등의 환가절차진행 중 처분된 경우 57
• 3) 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 57
• 4) 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우 58
• 5) 공유지분에 설정된 담보가등기가 공유물분할로 단독소유된 부동산에 전사된 경우 58
• Ⅲ. 각종 채무자의 행위의 사해성 여부 58
• 1. 사해행위의 해당성의 의의 58
• 2. 변제의 사해성 59
• 3. 대물변제의 사해성 60
• 4. 매매, 증여, 명의신탁의 사해성 60
• (1) 매매의 사해성 60
• (2) 증여의 사해성 61
• (3) 명의신탁의 사해성 61
• 5. 저당권 등 담보물권이 설정되어 있는 재산의 처분행위 64
• 6. 저당권설정 등 담보권설정행위의 사해성 66
• 7. 채무자의 채권자가 아닌 자에 대한 인적 담보 부담행위 68
• 8. 채권자취소대상인 채무자의 법률행위의 유효성 여부 69
• 9. 사실심변론종결시에 채무자의 자력이 회복된 경우 69
• 10. 기타 사해성 여부 관련판례 70
• (1) 부담하지 않아도 될 채무를 부담하는 경우 70
• (2) 영업양도로 채무초과 70
• (3) 건축주 명의변경이 재산감소를 가져오는 경우 71
• (4) 채권양도의 통지 71
• (5) 강제집행승낙의 공정증서작성 71
• (6) 소송행위 71
• (7) 상계계약 72
• (8) 기존 채무의 지급을 위하여 약속어음발행 72
• Ⅵ. 일탈된 재산의 강제집행 가능성 필요 73
• 제3절 부동산신탁설정행위의 성질과 사해성 판단 74
• Ⅰ. 사해행위취소를 회피케하는 신탁재산의 독립성 74
• 1. 신탁재산 74
• (1) 신탁재산의 의의 74
• (2) 신탁재산의 요건 74
• 1) 신탁할 수 있는 재산일 것 74
• 2) 처분가능한 재산일 것 75
• 3) 양도할 수 있는 재산일 것 76
• 4) 범위의 확정가능성 77
• 5) 현존 및 특정가능성 77
• (3) 부동산의 신탁재산성 78
• (4) 신탁의 존속기간과 신탁재산 78
• 2. 신탁재산의 공시 78
• (1) 신탁재산공시의 필요성 78
• (2) 등기, 등록할 수 있는 재산권의 신탁공시와 대항력취득 79
• (3) 등기, 등록할 수 없는 재산권의 신탁공시와 대항력취득 79
• 3. 신탁재산의 독립성 79
• (1) 신탁재산독립성의 의의 79
• (2) 위탁자로부터의 독립성 80
• 1) 의의 80
• 2) 위탁자에 대한 채권자보호제도와 충돌 80
• (3) 수탁자로부터의 독립성 81
• 1) 수탁자로부터의 독립성의 의의 81
• 2) 신탁재산에 대한 강제집행 등의 금지 81
• 3) 수탁자의 사망 등과 신탁재산 82
• 4) 수탁자의 파산 등과 신탁재산 82
• 5) 상계금지 82
• 6) 신탁재산에 대한 혼동의 특칙 83
• (4) 신탁재산의 물상대위에 의한 계속된 독립성 유지 83
• (5) 신탁재산에 대한 특별재산으로의 인정여부 84
• Ⅱ. 신탁설정행위 성질 85
• 1. 신탁설정방법과 신탁목적의 관계 85
• 2. 신탁설정행위의 성질 86
• (1) 신탁계약의 물권행위성 여부 86
• 1) 문제의 소재 86
• 2) 부동산물권변동에 있어서의 등기의 성질 87
• 3) 부동산신탁에서의 등기의 성질 88
• 4) 부동산신탁에서의 등기에 대한 판례의 입장 88
• 5) 결언 89
• ① 영미 신탁에서의 이원적 소유권 90
• ② 대륙법계 민법에서의 단일소유권 91
• ③ 사견의 정리 92
• (2) 신탁계약의 요물계약성 여부 96
• 1) 견해의 대립 96
• 2) 판례의 입장 96
• 3) 결언 97
• (3) 신탁계약의 요식계약성 여부 97
• (4) 신탁계약의 유상․쌍무계약성 여부 98
• Ⅲ. 신탁설정의 사해성의 판단 98
• 1. 사해성의 판단기준 98
• 2. 신탁계약의 사해성 인정여부 99
• 제4절 부동산신탁의 사해성 101
• Ⅰ. 신탁의 사해성에 관한 입법례 101
• 1. 영국에서의 사해신탁의 처리 101
• 2. 미국에서의 사해신탁의 처리 101
• 3. 일본에서의 사해신탁의 처리 102
• Ⅱ. 신탁계약의 사해성 103
• 1. 타익신탁의 사해성 검토 103
• 2. 자익신탁의 사해성 검토 104
• (1) 자익신탁의 사해성 판단에 대한 견해의 대립 104
• (2) 사해성 판단을 위한 신탁수익권의 가치 검토 104
• (3) 사업계속목적의 신탁과 사해성 여부 105
• (4) 대담보목적의 신탁과 사해성 여부 106
• (5) 공제되는 금액이 목적물의 가치를 초과하는 재산신탁의 사해성 여부 106
• (6) 위탁자의 자력에 변동이 없는 신탁의 사해성 여부 107
• (7) 위탁자의 신탁수익권의 의도적 소멸의 사해성 여부 107
• Ⅲ. 신탁선언의 사해성 108
• Ⅳ. 유언신탁의 사해성 108
• Ⅴ. 유언대용신탁의 사해성 109
• 제5절 기타 부동산신탁 관련 행위의 사해성 110
• Ⅰ. 신탁수익권양도 등의 사해성 110
• 1. 신탁수익권의 의의 110
• (1) 신탁수익권 및 우선수익권 110
• (2) 원본수익권과 수입수익권 110
• 2. 신탁수익권의 성질 110
• (1) 견해의 대립 110
• (2) 판례의 입장 111
• (3) 검토 112
• 3. 신탁수익권양도의 사해성 112
• 4. 신탁수익권질권설정의 사해성 113
• (1) 신탁수익권질권설정의 허부 113
• 1) 문제의 소재 113
• 2) 견해의 대립 113
• 3) 판례의 입장 113
• 4) 결언 114
• (2) 신탁수익권질권설정의 사해성 114
• 5. 신탁수익권포기의 사해성 115
• Ⅱ. 위탁자의 지위이전 116
• 1. 위탁자의 지위이전의 의의 116
• 2. 위탁자지위이전의 법적 성질 116
• 3. 위탁자의 지위이전의 사해성 117
• Ⅲ. 재신탁 117
• 1. 재신탁의 의의 117
• 2. 재신탁의 사해성 여부 118
• Ⅳ. 수탁자의 신탁재산처분 118
• 1. 수탁자의 신탁재산처분의 의의 118
• 2. 수탁자의 신탁재산처분의 사해성 118
• Ⅴ. 신탁종료 후 잔여재산의 귀속권의 양도 119
• 1. 신탁종료 후 잔여재산귀속권의 의의 119
• 2. 신탁종료 후 잔여재산귀속권의 양도 119
• 3. 신탁종료 후 잔여재산귀속권의 포기나 양도의 사해성 120
• 제5장 결 론 : 부동산신탁에서의 사해행위 방지를 위한 대책의 필요 121
• Ⅰ. 건설현장에서의 사업진행상황과 부동산등기의 변화 121
• 1. 과거의 건설현장의 상황과 그 피해를 방지하기 위한 부동산등기제도의 활용 121
• (1) 과거의 건설현장상황 121
• (2) 피해를 방지하기 위한 대책으로서의 부동산등기제도 활용 121
• 2. 현재의 건설현장의 상황과 부동산신탁등기의 활용과 문제점 122
• (1) 부동산신탁등기의 활용 122
• (2) 부동산신탁등기의 활용시의 문제점 123
• 3. 수탁자에 의한 위탁자 이외의 자에 대한 동의요구금지의 필요 123
• Ⅱ. 위탁자의 신탁설정 전 채권자보호제도의 필요 124
• 1. 채권자보호를 위한 민법상의 방법 124
• (1) 법인청산에 있어서 채권자보호를 위한 제도 124
• (2) 상속인 없는 상속재산의 관리 125
• 2. 위탁자의 채권자보호를 위한 채권자공시 또는 공고의 필요 125
• Ⅲ. 신탁설정시에 신탁관계인 이외의 자에 대한 권리침해방지책 필요 126
• 1. 신탁계약의 사적 계약성 및 신탁등기의 대항력 126
• 2. 신탁등기와 임차인의 지위 및 저당권설정등기와 임차인의 지위 126
• (1) 신탁등기와 임차인의 지위 126
• 1) 임차인이 대항력을 취득한 후 신탁등기가 된 경우 126
• 2) 신탁등기된 후 임차인이 대항력을 취득한 경우 127
• (2) 저당권설정등기와 임차인의 지위 128
• 1) 임차인이 대항력을 취득한 후 저당권설정등기가 된 경우 128
• 2) 저당권설정등기된 후 임차인이 대항력을 취득한 경우 128
• (3) 신탁등기 또는 저당권설정 등기 후의 임차인보호의 문제 128
• 3. 위탁자의 채권자보호를 위한 공인된 자문기관의 필요 131
• Ⅵ. 사해신탁에 대한 취소권 인정범위 확장의 필요 133
• 1. 사해신탁취소의 피보전권리성이 문제되는 경우 133
• 2. 사해신탁취소의 피보전권리성 인정의 확장 필요 133
• Ⅴ. 신탁설정시 공정증서작성 도입필요 135
• 1. 공정증서작성의 의의 135
• 2. 독일민법과 프랑스민법상의 공정증서작성 135
• (1) 독일민법상의 공정증서작성 135
• (2) 프랑스민법상의 공정증서작성 136
• 3. 부동산신탁설정을 위한 공정증서작성의 필요 137
• [참고문헌] 138
• [판례색인] 147
• [부록] 151
• Abstract 172