분리이론ㆍ경계이론을 통한 헌법 제23조 재산권조항의 새로운 구조적 해석 = Die neue konstruktive Interpretation des Art. 23 ‘Eigentumsregelung’ der koreanischen Verfassung durch Trennungstheorie und Schwellentheorie

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Die mit Art. 14 GG vergleichbare Eigentumsregelung in Korea ist Art. 23 des koreanischen Verfassung. Im Unterschied zu Art. 14 III GG besteht im Art. 23 Abs. 3 des koreanischen Verfassung nicht nur ‘Enteignungsentschädigung’ sondern auch ‘Benutzungsentschädigung’ und ‘Einschränkungsentschädigung’. Wegen dieses Unterschiedes ist die Trennungstheorie auf die ‘Enteignungsentschädigung’ und die ‘Benutzungsentschädigung’ anzuwenden. Dagegen kann die Schwellentheorie auf die ‘Einschränkungsentschädigung’ angewendet werden. Schließlich ist die „Enteignung“ im Art. 23 Abs. 3 des koreanischen Verfassung die vollständige Entziehung vermögenswerter Rechtspositionen durch einen geziehlten hoheitlichen Rechtsakt zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Die „Einschränkung“ im Art. 23 Abs. 3 des koreanischen Verfassung bedeutet die teilweise Entziehung vermögenswerter Rechtspositionen durch einen geziehlten hoheitlichen Rechtsakt und die Beeinträchtigung des Eigentums durch – vorhergesehene oder unvorhergesehene - Nebenfolgen rechtsmäßigen Verwaltungshandelns, die die enteignungsrechtliche Opfergrenze überschreiten. Die „Benutzung“ im Art. 23 Abs. 3 des koreanischen Verfassung stellt die vorläufige Benutzung vermögenswerter Rechtspositionen durch einen geziehlten hoheitlichen Rechtsakt zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben dar.

국문 초록 (Abstract)

30여 년 전 독일의 자갈채취판결로 촉발된 분리이론과 경계이론에 대한 논쟁은 98년의 한국헌법재판소의 판례이후 우리나라에서도 이어져 왔으나, 여전히 그 해결을 보지 못한 헌법과 행정법의 난제영역으로 남겨져 있다. 이는 독일의 영향으로 제정된 한국헌법의 재산권조항이 독일 헌법과 아주 유사하면서도 본질적인 구조적 차이가 존재함을 제대로 고려하지 않고 이들 이론의 수용여부를 논하는 데서 비롯된 것이라 할 것이다. 본 논문에서는 분리이론과 경계이론의 역사적발전과정과 현재 정리단계에 접어든 독일의 최신 재산권침해보상이론을 소개하고, 독일과 한국헌법의 재산권 조항의 구조적 차이를 감안하여 새로운 한국고유의 재산권 해석이론을 제시해보고자 한다.

참고문헌 (Reference)

1 정종섭, "헌법학원론 제8판" 박영사 2013

2 한수웅, "헌법학" 법문사 2013

3 성낙인, "헌법학" 法文社 2012

4 허영, "헌법이론과 헌법" 박영사 2013

5 홍정선, "행정법원론(상)(제21판)" 박영사 2013

6 박종수, "행정법신론 제15판" 박영사 2011

7 박균성, "행정법론(상) 제10판" 박영사 2011

8 정하중, "행정법개론" 법문사 2012

9 김남진, "행정법 I" 법문사 2012

10 홍준형, "행정법" 법문사 2011

11 김철수, "한국헌법사" 대학출판사 1988

12 허영, "한국헌법론" 박영사 2013

13 박윤흔, "최신행정법강의" 박영사 2001

14 김문현, "재산권의 사회구속성과 공용수용의 체계에 대한 검토- 소위 '분리이론'의 한국헌법상 수용에 대한 평가를 중심으로" 한국공법학회 32 (32): 1-18, 2004

15 석종현, "일반행정법(상), 제14판" 삼영사 2013

16 김성수, "일반행정법" 홍문사 2012

17 류지태, "수용유사침해이론의 수용가능성 검토" 61-, 1996

18 홍준형, "수용유사침해보상의 법리와 그 수용가능성" 124-, 1997

19 강태수, "분리이론에 의한 재산권체계 및 그 비판에 대한 고찰" 한국헌법학회 10 (10): 117-152, 2004

20 최정일, "독일에서의 수용유사침해법리와 그것의 한국법제에의 수용가능성에 관한 고찰" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (34) : 137-198, 2012

21 정하중, "독일 Bonn기본법 14조상의 부대조항(Junktimklausel)의 의미와 한국헌법 23조 3항의 해석(하)" 1992

22 Kreft, Friedrich, "Öffentlich-rechtliche Ersatzleistungen. Eigentum, Enteignung, Entschädigung, 2. Aufl." 1988

23 Stödter, Rolf, "Öffentlich-rechtliche Entschädigung"

24 Bryde, Brun-Otto, "von Münch/Kunig, GG Kommentar Bd. 1, 6. Aufl." 2012

25 Depenheuer, Otto, "v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar Bd. 1, 5. Aufl" 2005

26 Axer, Peter, "in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar"

27 Hendler, Reinhard, "Zur bundesverfassungsgerichtlichen Konzeption der grundgesetzlichen Eingentumsgarantie"

28 Papier, Hans-Jürgen, "Zum Schicksal des enteignungsgleichen Eingriff"

29 Heinz, Kersten, "Vorrang des Primärrechtsschutz und ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung des Eigentums"

30 Jellinek, Walter, "Verwaltungsrecht, 3. Aufl" 1931

31 Wolff, Hans J, "Verwaltungsrecht II, 7. Aufl" München 2010

32 Wüstenbecker, Horst, "Verwaltungsrecht AT 2 mit Staatshaftungsrecht"

33 Reinhardt, Rudolf, "Verfassungsschutz des Eigentums"

34 Ossenbühl, Fritz, "Staatshaftungsrecht, 5. Aufl." 1998

35 Schmitt-Kammler, "Sonderopfer - ein lebender Leichnam im Staatshaftungsrecht? -"

36 Detterbeck, Steffen, "Salvatorische Entschädigungsklauseln vor dem Hinergrund der Eigentumsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts"

37 Schoch, Friedrich, "Rechtliche Konsequenzen der neuen Eignetumsdogmatik für die Entschädigungsrechtsprechung des BGH, FS für Karlheinz Boujong"

38 Papier, Hans-Jürgen, "Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 14 Lfg. 40 Juni"

39 Forsthoff, Ernst, "Lehrbuch des Verwaltungsrechts"

40 홍강훈, "Historische kommunalverfassungsrechtliche Grundlagen und gegenwärtige Bedeutung des sog. allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes in Deutschland- unter besonderer Berücksichtigung der frühkonstitutionalistischen Kommunalverfassungen -" 한국지방자치법학회 11 (11): 326-351, 2011

41 von Armin, "Hans Herbert, Die Haftung der Bundesrepublik Deutschland für das Investitionshilfegesetz"

42 Schelcher, Walter, "Gesetzliche Eigentumsbeschränkung und Enteignung, AöR Bd. 18"

43 Apelt, Willibalt, "Geschichte der Weimarer Verfassung, 2. Aufl" 1964

44 Albrod, Martin, "Entschadigungsbedurftige Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums nach Art. 14 I 1, 2 GG, Berlin"

45 Schmitt-Kammler, Arnulf, "Enteignungsentschädigung und staatliche Unrechtshaftung, in: Recht und Rechtserkenntnis: Festschrift für Ernst Wolf zum 70"

46 Maurer, Hartmut, "Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie in: FS für Günter Dürig"

47 Ipsen, Jörn, "Enteignung, enteignungsgleicher Eingriff und Staatshaftung"

48 Lege, Joachim, "Enteignung und „Enteignung“"

49 von Arnauld, Andreas, "Enteignender und enteignungsgleicher Eingriff heute" 93 : 394-, 2002

50 Osterloh, Lerke, "Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt"

51 Schwerdtfeger, Gunther, "Eigentumsgarantie, Inhaltsbestimmung und Enteignung-BVerfGE 58, 300 („Nassauskiesung“)"

52 Rennert, Klaus, "Eigentumsbindung und Enteignung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung" 41 : 1995

53 Nüßgens, karl, "Eigentum, Sozialbindung, Enteignung"

54 Huber, Ernst Rudolf, "Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1"

55 Pietzcker, Jost, "Die salvatorische Entschädigungsklausel-BVerwG"

56 Schwerdtfeger, Gunther, "Die dogmatische Struktur der Eigentumsgarantie"

57 Kleinlein, Kornelius, "Die ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung – eine Alternative zur Enteignung?"

58 Rozek, Jochen, "Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung" Tübingen 1998

59 Scherzberg, Arno, "Die Subsidiarität des enteignungsgleichen Eingriffs"

60 Schoch, Friedrich, "Die Haftungsinstitute des enteignungsgleichen und enteignenden Eingriffs im System des Staatshaftungsrechts"

61 Fetzer, Rhona, "Die Haftung des Staates für legislatives Unrecht"

62 Kreft, Friedrich, "Die Eigentumsgarantie und verfassungsrechtliche Entschädigungspflichten, in : FS für Willi Geiger zum 80"

63 Sproll, Hans-Dieter, "Detterbeck/Windthorst/Sproll"

64 Götz, Volkmar, "Der enteignungsgleiche Eingriff"

65 Maurer, Hartmut, "Der enteignende Eingriff und die ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmung des Eigentums"

66 Jaschinski, Martin, "Der Fortbestand des Anspruch aus enteignendem Eingriff"

67 Rüfner, Wolfgang, "Das Recht der öffentlich-rechtlichen Schadenersatz- und Entschädigungsleistungen, In Allgemeines Verwatungsrecht, 12. Aufl" 46-50, 2002

68 Wallerath, maximilian, "Allgemeines Verwaltungsreht, 6. Aufl." Göttingen 2009

69 Ipsen, Jörn, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl" 2012

70 Erbguth, Wilfried, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl" Baden-Baden 2011

71 Hendler, Reinhard, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl" Stuttgart u. a 2001

72 Maurer, Hartmut, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl" 2011

73 Grzeszick, Bernd, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl" 2010

74 Detterbeck, Steffen, "Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl" 2011

75 Hattenhauer, Hans, "Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794"

76 Ossenbühl, Fritz, "Abschied vom enteignungsgleichen Eingriff?"