도로점용허가와 주민소송 — 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결 사례 — = Road Occupation Permit and Residents’ Lawsuit

국문 초록 (Abstract)

도로상에는 원칙적으로 건축이 금지된다. 도로상 시설물 건축을 목적으로 하는 점용허가는 전체로서의 도로의 공공성을 침해할 정도에 이르러서는 안 된다는 소극적 의미의 공공성을 충족한 경우에 한하여 예외적으로 허용될 수 있다.
도로점용허가를 통하여 예외적으로 도로에 설치할 수 있는 도로법 시행령 제55조 제5호의 ‘지하상가’나 ‘지하실’은 보행 입체화시설인 지하도(地下道)에 부수한 시설로 한정하여 해석하는 것이 법령의 체계 및 취지에 부합한다. 그러므로 이 사건 예배당이 지하의 공간을 사방의 벽으로 구획한 공간으로서 도로법 시행령 제55조 제5호의 지하실에 해당할 수 있다고 본 판시내용에는 찬성하기 어렵다.
도로의 본래적 기능(일반교통)에 제공된 부분에 대한 점용허가는 원칙적으로 고권적 공물관리권의 행사 영역이라고 해야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘재산의 관리’에 해당한다고 보기 어려워 주민소송의 대상이 되지 않지만, 이 사건의 사안과 같이 도로 부지의 지하 공간을 활용하기 위한 도로점용에서는 고권적 공물관리작용으로서의 성격은 약화되고, 일반재산의 활용이라는 실질이 있으므로 ‘재산의 관리’로서 주민소송의 대상이 된다고 해석하는 것이 타당하다.
대법원도 이 사건 도로점용허가의 대상인 도로 지하 부분은 일반 공중의 통행이라는 도로 본래의 기능 및 목적과 직접적인 관련성이 없고, 실질적으로 임대유사한 행위에 해당하여 재산의 관리에 해당한다고 판시하였는데, 이는 원칙적으로 도로점용허가가 주민소송의 대상인 재산관리에 해당하지 않는다는 기준을 유지하면서, 예외적으로 공물로서의 도로가 아닌 도로 부지 지하 공간의 재산상 사용가치를 실현･활용하는 경우에는 주민소송의 대상이 된다고 본 것으로서 타당한 논증이라고 생각한다.
도로점용허가와 관련한 분쟁에 있어서는 도로 인접 주민 또는 영업자에게 법률상 이익을 인정함으로써 우리나라의 행정소송에서 중심적 권리구제절차라고 할 수 있는 항고소송의 허용범위를 넓히는 방식으로 그 위법을 다투도록 하는 것이 옳다. 또한 우리나라의 항고소송은 일본과 달리 행정의 객관적 위법성 일반을 폭넓게 통제하고 있으므로, 반드시 일본의 논의를 참고하여 주민소송의 본안심사범위를 확장할 필요성은 크지 않고, 주민소송의 본안심리범위는 본래의 제도 취지와 목적에 맞도록 재정행위가 지방자치단체의 재정에 부당한 손해를 끼쳐 위법한지 여부(재무회계상의 위법)에 한정하는 것이 바람직하다고 판단된다. 향후 구체적인 후속 판결례를 통하여 주민소송 제도와 항고소송 제도 사이의 바람직한 관계 정립을 모색하는 보다 유연한 법리의 개발과 적용이 있을 것으로 기대한다.

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