慣習法上 法定地上權에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

이 논문은 동일한 소유자에게 속한 토지ㆍ건물 중 어느 하나가 매매 기타 원인에 의하여 각각 소유자를 달리하는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권을 중심으로 법사학적인 측면에서 고찰하고 입법론을 밝힌다. 우리 판례가 인정하는 관습법상의 법정지상권은 조선고등법원의 1916년 판결에서 시작한다는 견해가 있다. 조선 고등법원의 판결은 그 당시 우리의 고래의 관습에 매매로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에도 지상권을 인정하는 관습이 있었다고 판시했다. 과연 그러한가를 역사적으로 밝힐 필요가 있다. 한편 2004년 법무부의 민법개정안 제279조의 2에는 관습법상법정지상권의 성문화를 시도하고 있는데 관습법상의 법정지상권이 역사적으로 근거가 없는 것이라면 이를 성문화하는 것은 불합리하다. 그러나 고래의 관습과는 상관없이 판례법으로 형성된 관습상의 법정지상권은 건물 철거를 방지하는데 사회적ㆍ경제적으로 기여한 바가 있으므로 이를 전혀 무시할 수도 없다고 본다. 그렇다면 개정안에서는 건물 보호를 위한 토지 이용권을 정당화해주는 법적근거 설정과 그 설정내용의 합리성이 문제되는 바 건물을 위한 토지 이용권을 약정지상권이 성립하는 것으로 추정하는 규정을 두고 있는데 법의 현실에서 잘 활용되지도 아니한 지상권으로 한정할 게 아니라 법정임차권제도를 도입하여 당사자로 하여금 선택하게 하는 것도 좋은 방안이 될 수 있다. 물론 이는 현행민법상의 임대차 규정으로는 건물 소유자를 보호하기에는 한계가 있으므로 임차권제도를 아울러 손질할 필요가 있으며 그러할 경우 일본의 차지차가법은 우리에게 많은 시사를 준다고 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In Korean legal system, there is a legal superficies in customary law. It was recognized in the judicial judgement of Korean Supreme Court in 1960. This legal superficies applies to the case when the ownerships of a land and building located on the same land, which belong to one person, are divided into two different person by sale or donation.
Where did this The Legal superficies come from? In one opinion asserted that it came from the judgement of Higher Court in 1916 in Chosun, and that Japanese judge of Higher Court declared the judgement on the legal superficies was based on 'Chosun-Customary-Law'. Legal theory about the above opinion was divided into two responses. The one is positive, the another is negative. Which is right? In my opinion the negative opinion seems to be persuasive and reasonable.
The Judicial judgement of Korean Supreme Court on legal superficies must have been founded on without a legal ground. If so, Is it unuseable? Despite of this defect on Judicial case law of legal superficies it has carried out social and economical function, that is, protection of building existence.
Code Civil Amendment of the justice department has restrictive contents of customary legal superficies recognized by Supreme Court. But this legal superficies Amendment § 279-2 seems to be unsatisfactory because of superficies not used practically in legal society. Instead of legal superficies a Legal-Lease-System should be provisioned in the Amendment § 279-2 of Code Civil.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약
• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 관습법상법정지상권을 인정하게 된 역사적인 계기
• Ⅲ. 조선고등법원 판결의 법사적인 검토
• Ⅳ. 판례와 학설의 검토
• Ⅴ. 민법개정안에 관하여
• Ⅵ. 결론
• 참고문헌
• ABSTRACT

참고문헌 (Reference)

1 김증한, "제9판 물권법" 박영사 1997

2 김용한, "재전정판 물권법론" 박영사 1996

3 윤대성, "일제의 한국관습조사사업과 전세관습법, 한국법사학논총 : 박병호교수화갑기념 Ⅱ" 박영사 1991

4 李湊成, "우리판례가 인정하는 관습상의 법정지상권과 그 양도에 관한 고찰" 법원행정처 7 : 1976

5 곽윤직, "신정판 물권법" 박영사 1998

6 이영준, "신정판 물권법" 박영사 2001

7 박준서, "법정지상권" 법원행정처 5 : 1974

8 法務部, "법무자료 제260집 : 民法(재산편)改正資料集, 법무부"

9 송덕수, "민법강의(상)" 박영사 2004

10 김상용, "물권법" 법문사 2006

11 고상룡, "물권법" 법문사 2002

12 이은영, "물권법" 박영사 1998

13 한국법제연구원, "국역관습조사보고서" 한국법제연구원 1992

14 문흥안, "관습법상 법정지상권의 입법화를 둘러싼 논" 건국대학교 법학연구소 9 : 2004

15 권재문, "관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰" 법사학회 민속원 (37) : 2008

16 金東, "관습법상 법정지상권에 관한 판례의 고찰, 부동산법학의 제문제 : 석하 김기수교수 화갑기념논문집" 박영사 1992

17 이동기, "관습법상 법정지상권에 관한 판례의 고찰, 부동산법학의 제문제 : 석하 김기수교수 화갑기념논문집" 박영사 1992

18 박운길, "관습법상 법정지상권" 조선대학교 법학연구소 2 : 1996

19 정종휴, "韓國民法典の比較法的 硏究" 創文社 1989

20 谷口知平有泉亨, "總合判例硏究叢書 : 民法 第5" 有斐閣 2 (2): 1957

21 조선총독부 중추원, "民事慣習回答彙集" 조선총독부 1933

22 柚木馨, "新版 注釋民法" 有斐閣 9 : 1998

23 崎勤中野哲弘, "新?裁判務大系6 : 借地借家訴訟法" 靑林書院 2000

24 이상태, "三訂版 물권법" 법원사 2002