2013년 「채무불이행법 개정안」에 관한 검토 –불완전이행에 관한 제390조를 중심으로- = A Review to the Draft 2013 for Revision of the Korean Civil Code on the Non-Performance - Especially focused on the provisions on the Incomplete -Performance in the Draft -

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper is focused on my opinion that aims to investigate problems in the provisions on the Non-performance especially Incomplete-Performance in the Draft 2013 of the Korean Civil Code, and to present a alternative proposal for this issue.
To achieve the aim of this paper, in the first place I have analyzed the phase of the theory of Incomplete-Performance by investigating the system of regulations of the current Korean Civil Code on the Non-Performance, and by investigating whether or not the theory of Incomplete-Performance(it means an incomplete-performance or a positive violation of the obligatory right that provokes the expanded prejudice to creditor) is approved as a resonable theory of interpretation of the current Korean Civil Code, and by investigating whether the theory that insist the §390 of the current Korean Civil Code is a positive legal basis of the theory is right or not.
Through these investigations I have arrived at the conclusion that while we admit the §390 of the current Korean Civil Code covers incomplete-performance, from this it is not necessarily drawn the conclusion that the concept of the Incomplete-Performance of this provision covers a positive violation of an obligatory right that provokes the expanded prejudice to the creditor that means primarily a tort liability, it should be regarded that whether the §390 of the current Korean Civil Code covers a positive violation of an obligatory right that provokes the expanded prejudice to the creditor or not is entrusted the theory and the judicial precedents.
The Draft 2013 of the Korean Civil Code propose to stipulate the claim rights of “nacherfüllung”(it means a right of creditor to demand making subsequent completion) that has been dicussed for a long time in lecturing theory as an effect of incomplete- performance. However under the present circumstances that the theory and the judicial precedents about the claim rights of “nacherfüllung” is not yet clearly established, and what's more, the endeavor to revise the Law of Seller’s Warranty has been aborted, the revision of the §390 of the Korean Civil Code by stipulating the claim rights of “nacherfüllung” as a general effct of the Incomplete-Performance might provoke a serious disoder in the interpretation of the legal conditions and effect of the claim rights of “nacherfüllung” in relation with the Seller’s Warranty.
Therefore I think that it is desirable to delete temporarily the provisions about the claim rights of “nacherfüllung” in the Draft 2013 of the Korean Civil Code, and to stipulate it after ending full discussion about the claim rights of “nacherfüllung” and when the Law of Seller’s Warranty will be revised.

국문 초록 (Abstract)

현행민법 제390조는 채무불이행에 관하여 '채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때'라고 규정하고 있는바, 이 규정이 불완전이행까지 포괄하여 규정한 것인지의 여부에 대해서는 학설이 갈리고 있다. 그러나 동조의 입법연혁을 고려하면 ‘제390조는 넓은 의미(일반적 의미)의 불완전이행까지 포괄하여 규정한 것’이라고 해석할 수 있을 것이다. 개정안은 이 점을 명확하게 규정하기 위하여 불완전이행의 개념을 실정법상의 개념으로 도입하고, 이론상 이행지체에 포섭될 수 있는 「추완이 가능한 불완전이행」의 경우를 이행지체와 분리하여 그 효과로서 손해배상 이외에 추완청구권이 인정될 수 있음을 명문화하고 있다. 그러나 이러한 개정안에 대해서는 입법론상 의문이 제기되고 있다.
이 논문은 채무불이행에 관한 현행민법의 규정체계와 제390조가 독일민법의 불완전이행 내지 적극적 채권침해까지 포괄하고 있는 규정인지 여부에 대한 학설과 판례를 검토한 후, 그 결론에 비추어 불완전이행의 개념을 명문으로 인정한 개정안의 의미와 그 문제점을 검토하고, 그 개선방안을 제시하기 위한 것이다.
다만, 이러한 개정이 이루어진다고 하더라도 ‘개정민법상 채무불이행의 제3의 유형으로 인정된 「불완전이행」이 독일민법학에서 말하는 「적극적 채권침해」까지 포괄하는 것인가?’ 하는 것은 여전히 불분명하다. 즉, 불완전이행에 관한 한 개정안에 의하여 실질적으로 달라진 것은 없으며, ‘독일민법학의 「적극적 채권침해」가 개정민법의 「불완전이행」에 포섭된다고 해석할 수 있는가’ 하는 문제, ‘프랑스 민법학의 「수단채무」를 불안전이행과 관련하여 어떻게 파악할 것인가’ 하는 문제 등은 여전히 학설과 판례에 맡겨지게 될 것이다.

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