일제강점기 조선 제령의 형성과 운용- 행정권 중심 법질서와 현대 행정국가에 대한 시사점 - = The Formation and Operation of Seirei in Colonial Korea - The Administrative-Centered Legal Order and Its Implications for the Modern Administrative State -

국문 초록 (Abstract)

본고는 일제강점기 조선의 법질서를 제령(制令)이라는 규범형식 자체보다 그것이 형성되고 작동하는 과정에 주목하여 분석한다. 기존의 논의는 주로 조선총독에게 법률사항을 규율할 수 있는 제령제정권이 부여되었다는 점에서 식민지 법질서의 특수성을 설명하여 왔다. 그러나 총독에게 광범한 입법권한이 귀속되었다는 사실만으로는 제령이 실제로 어떠한 과정을 거쳐 규범으로 형성되었으며, 그 과정에서 어떠한 통제가 이루어졌는지를 충분히 설명하기 어렵다. 이에 본고는 라투르의 ‘번역(translation)’ 개념을 방법론적으로 원용하여, 제령의 입안에서 심사․수정․재가․공포에 이르는 과정을 하나의 규범생산의 연쇄로 파악한다. 이를 통하여 제령의 형성과정에서 행정권이 어떠한 위치를 차지하였으며, 그 과정에 어떠한 통제와 배제가 작동하였는지를 검토하였다.
제령은 조선총독의 의사만으로 곧바로 성립하는 규범이 아니었다. 총독부에서 입안된 제령안은 제국 중앙의 심사를 거쳐야 하였으며, 그 과정에서 수정․삭제되거나 성립하지 못하는 경우도 있었다. 이러한 심사와 조정에서는 제국의 법체계와의 정합성 및 중앙의 통치정책과의 일관성이 중요한 기준으로 작용하였다. 따라서 식민지 조선의 법질서는 총독 개인의 무제한적인 자의가 그대로 법으로 전환되는 구조로만 파악하기 어렵다. 그러나 이러한 내부적 통제와 달리 규범형성과정에 피통치자인 조선인의 의사와 이해를 대표하는 제도적 통제는 제한되어 있었다. 통제는 존재하였지만, 그것이 곧 권력에 대한 통제를 의미하지는 않았던 것이다.
이러한 규범생산구조는 식민지 조선에서의 행정권 중심 법질서의 성격을 보여준다. 행정권은 이미 성립한 법을 집행하는 데 그치지 않고 규범의 형성과 조정, 구체화와 적용에 이르는 과정에서 중심적인 위치를 차지하였다. 이 점에서 식민지 법질서의 특징은 법의 부재나 법적 형식의 결여에 있었던 것이 아니라, 법적 형식과 절차가 행정권 중심의 규범생산구조와 결합되어 있었다는 데에서 찾을 수 있다. 이는 식민지 법질서를 단순한 자의적 통치가 아니라 법적 형식과 절차를 통하여 통치권력을 조직하는 rule by law의 구조로 파악할 필요가 있음을 의미한다.
물론 이러한 구조를 현대 행정국가와 동일시할 수는 없다. 다만 제령의 사례는 법적 형식의 존재만으로 권력통제가 보장되는 것은 아니며, 규범이 어떠한 과정에서 형성되고 그 과정에서 행정권이 어떠한 통제를 받는가 역시 법치의 중요한 문제임을 보여준다. 이러한 의미에서 제령의 규범생산구조에 대한 분석은 식민지 법질서의 성격을 밝히는 데 그치지 않고, 법에 의한 통치(rule by law)가 어떠한 조건에서 법의 지배(rule of law)가 될 수 있는가라는 현대 행정법의 문제로 이어진다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article examines the legal order of colonial Korea by focusing not merely on seirei (制令) as a particular form of legislation, but on the process through which seirei were produced and put into operation. Previous studies have generally explained the distinctive character of the colonial legal order by emphasizing the Governor-General of Korea’s authority to regulate matters that would ordinarily have required legislation. Such an approach, however, does not fully explain how seirei were actually transformed into legal norms or what forms of control operated in the course of their production. Drawing methodologically on Bruno Latour’s concept of “translation,” this article understands the process from drafting through review, revision, imperial sanction, and promulgation as a chain of norm production, and examines the position of administrative power within that process.
A seirei did not become law solely by virtue of the Governor-General’s decision. Drafts prepared within the Government-General were subject to review by the imperial central authorities and could be revised, partially deleted, or ultimately fail to be enacted. Compatibility with the legal order of the Japanese Empire and consistency with the central government’s governing policies operated as important criteria in this process. The colonial legal order, therefore, cannot adequately be characterized as one in which the unrestricted will of the Governor-General was simply converted into law. At the same time, while such internal review existed, there were only limited institutional mechanisms through which the interests and views of the colonized Korean population could be represented in the process of norm production. The existence of control, in other words, did not necessarily amount to control of governmental power.
This structure of norm production reveals the administrative-centered character of the legal order in colonial Korea. Administrative power was not confined to the implementation of pre-existing law but occupied a central position in the formation, coordination, concretization, and application of legal norms. The distinctive feature of the colonial legal order thus lay not in the absence of law or legal form, but in the combination of legal forms and procedures with an administrative-centered structure of norm production. In this respect, colonial legality may be understood as a form of rule by law in which governing power was organized and exercised through legal forms and procedures, rather than simply as arbitrary rule outside the law.
This structure should not be equated with that of the modern administrative state. Nevertheless, the case of seirei demonstrates that the existence of legal forms alone does not ensure the control of governmental power. How norms are produced, and how administrative power itself is controlled in that process, are also essential questions of legality. The analysis of seirei thus leads beyond the historical study of colonial law to a broader question for contemporary administrative law: under what conditions can rule by law become the rule of law?