일반적 악의(惡意)의 항변과 성의소송(誠義訴訟) : 성의계약(誠義契約)에 있어서의 내재성(內在性)의 문제에 대하여 = Exceptio doli generalis und iudicum bonae fidei: Zur Frage der Inhärenz bei Verträgen nach Treu und Glauben, in Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 401ff.

국문 초록 (Abstract)

우리 민법 제2조 1항의 신의성실 원칙과 제2항의 권리남용 금지의 원칙과의 관계에대해서는, “권리행사가 신의성실에 반하는 경우에는 권리남용이 되는 것이 보통이다”라고 하여 두 원칙이 “서로 안팎의 관계에 있다”고 보통 설명된다.i)1) 그런데 권리남용의 원칙은 신의성실의 원칙에 포함이 되는 것으로 볼 수도 있으므로, 권리남용 금지의 규정을따로 두는 것은 “다소 중복된 감이 있는 것으로 불필요하다”고 생각할 수도 있다.ii)2)이 문제를 보다 흥미롭게 하는 것은, 이 두 원칙의 역사적 뿌리로서는 보통 지적되고있는 로마법의 신의성실(bona fides)과 악의의 항변(exceptio doli)의 관계에 대해서도 비슷한 논의, 즉 악의의 항변은 이미 신의성실 원칙 안에 내재되어 있으므로 중복이요 불필요하다는 논의가 있다는 사실이다.iii)3) 이하의 논문에서는 바로 이 문제를 다루고 있는데,여 성의소송인 매도인 소권(actio venditi)를 행사했어야 할 것이라고 한다.56) 그것은 카니우스에게는 구원이었을 것이라고 한다. 그러나 매매에 기한 청구권은 언어계약 또는 문답계약에 기한 청구권으로 변형되었을 것이라고 한다. 따라서 매도인 퓌티우스에게는매매대금에 대하여 엄격법상의 소권이, 즉 신의상실에 의하여 지배되지 않는 소권이 부여되었다. 이러한 소권에 대해서 피고인 매수인 카니우스에게는 오직 악의의 항변만이도움이 되었겠지만, 그것은 당시에는 아직 존재하지 않았다.57)나는 그러한 해석에 대해 의심을 가지고 있다. 그것은 오직 키케로의 두 마디 말에 근거하는데, 그 말들은 모순 없는 해석을 차단하고 있으며,58) 최고로 효율적인 성의소송을당연한 것으로 무언중에 전제하고 있다.59) 내 생각은 다른 방향으로 향한다. 나는 위의키케로 텍스트를 다음과 같이 이해한다. 즉, 카니우스의 경우에 매매소권(actio emptivenditi)라는 성의소송은 카니우스를 돕는 데에 (아직) 적합하지 못했고, 그것은 매도인퓌티우스가 매각된 해변 토지 앞에서 연출한 풍부한 어획(漁獲)이 카니우스의 시대 그리고 키케로의 시대에도 신의성실에 의해 매도인이 매도인으로서 책임져야 하는 그런 경우가 아니었기 때문이었다.60) 사견으로는, 키케로가 성의소송의 상실된 보호를 결코 비난하지 않고, 오히려 당시에는 아직 출현하지 않았던, 자기 친구 아퀼리우스 갈루스의악의(惡意) 방식서(formulae de dolo)를 지시하는 것은 그와 같이 설명된다.61)카니우스의 경우에는 앞에서 언급한 다른 토지들과 상황이 달랐다. 그 경우에는 가령로마법의 체계를 따르는 독일 민법에서는, 하나는 토지의 물적(物的) 하자(오염된 또는단순히 로마법 학계에서의 논의의 차원을 넘어서서, 우리 민법 제2조의 두 조항의 관계에 대한 역사적 이해를 한층 넓혀줄 수 있을 것이다. 우리의 통설이 이 두 조항의 관계를 명확하게 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 두 원칙이 “권리 행사 자유의 한계를정하는 것”으로서 “권리의 공공성?사회성을 인정하는 것”이라고 함으로써 그 내용을다분히 협소하게 파악하는 것iv)4)에 대한 일종의 반대논거를 발견할 수도 있을 것이다.
저자인 베르톨드 쿠피쉬는 독일 뮌스터 대학의 로마법 및 민법 교수로 재직하였으며,현재는 로마법 대전의 독일어 번역작업(Behrends/Knutel/Kupisch/Seiler, Corpus IurisCivilis, Text und Ubersetzung, 1990년 이래 법학제요 및 학설유집 제27권까지 출간)에 참여하고 있다. 주요 저서로는 In integrum restitutio und vindicatio utilis beiEigentumsubertragungen im klassischen romischen Recht (Berlin/New York, 1974),Gesetzpositivismus im Bereicherungsrecht. Zur Leistungskondiktion im Drei-Personen-Verhaltnis (Berlin, 1978), Ungerechtfertigte Bereicherung. Geschichtliche Entwicklungen(Heidelberg, 1987) 등이 있고, 다수의 논문들이 있다. 그의 주요 논문은 2002년에 Uber dasRomische Recht hinaus. Beitrage zum Zivilrecht (Heidelberg, 2002)로 묶여서 나온 바 있다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론 2
• 1. 성의소송(indicium bonae fidei)과 일반적 악의의 항변(exceptio doli generalis) 2
• 2. 성의소송에 있어서의 일반적 악의의 항변: 내재성(Inha'renz) 4
• Ⅱ. 문제점 및 해결의 시도 5
• 1. 프리츠 슐츠(Fritz Schulz)와 비욘도 비욘디(Biondo Biondi) 5
• 2. 비판 6
• Ⅲ. 신의성실과 “상대적” 신의성실 7
• 1. 신의성실: 학설 7
• 2. 비판: “상대적” 신의성실 8
• Ⅳ. 성의소송 11
• 1. 키케로 시대의 성의소송 11
• 2. 성의소송과 반대소권 18
• Ⅴ. 성의소송: 해석 또는 일반적 악의의 항변 20
• 1. 성의소송과 해석 20
• 2. 성의소송과 일반적 악의의 항변 22
• 3. 원사료(原史料) 23