영국법 전통과 ‘state’ 개념

국문 초록 (Abstract)

일찍이 토마스 홉스는?『리바이어던』에서, 인간이 자연 상태의 비참함과 고립을 벗어나기 위하여 통치자에게 복종하기로 하는, 정치적 의미의 본래적 약속을 서로 서로 체결함으로써 통치자라는 가상의 인격과 국가라는 가상의 인격이 각각 탄생한다고 설파한 바 있다. 국가를 통치자와 피치자 모두와 구별되는, 별개의 인격체로 파악하는 홉스의 국가 개념은 이후 유럽 대륙의 정치학과 법학에 큰 영향을 미쳤으며 특히 프랑스와 독일의 공법에 깊히 각인되게 되었다. 그러나 정작 영국에서는 비실재적인 것을 배격하는 제레미 벤담의 실용주의가 그의 주장을 압도함으로써 인격체로서의 국가 개념은 자리잡지 못하였고 국가란 물적인 정부기구를 의미하는 것으로 축소되었다. 인격체로서의 국가개념은 공익을 향유하는 주체로서 국가를 상정하고 정치적 행위들을 공익을 척도로 하여 심사할 수 있게 하며, 당대를 벗어나 후세대까지 구속하는 권리ㆍ의무의 주체를 상정할 수 있게 하는 토대가 되었다는 점에서 그 공법이론사적 의의를 발견할 수 있다. 반면 벤담은 자연 상태나 본래적 약속의 허구성을 지적하면서 그 대신에 효용이 정치적 지배ㆍ복종관계의 성립을 설명할 수 있다고 주장하였다. 실용주의자들은 법적 논의의 초점을, 행복을 추구하고 고통을 회피하려는 동기에 따라 움직이는, 실재하는 사람에 둘 것을 주장하였고 그들이 주장하는 효용의 원리는 영국의 법사상계를 지배하게 되었다. 다른 한편 법인으로서의 국왕 개념에서 홉스적인 국가 개념의 역할을 발견하려는 견해도 제시되었는데, 이러한 견해에서는 국왕을 일인 법인(corporation sole)이 아닌 다수인 법인(corporation aggregate)으로 파악하여야 한다고 주장하면서 국왕이라는 법인은 실재하는 인격체이자 정신적, 법적 인격체로서 실재하는 집단적 의지를 행사할 수 있다고 주장하였다. 20세기 이후 유럽화와 국제화가 진행되면서 개별 주권국가의 쇠퇴가 언급되고 있는 맥락에서 영국의 공법학자들은 다시 국가 개념을 회고하고 있으며 이는 통치가 아닌 협치의 시대 속에서 새로운 다스림의 양식에 대한 법적 규율의 방향을 찾고자 하는 노력의 일환이기도 하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the middle of seventeenth century, Thomas Hobbes portrayed the people who were thought to be placed in a nasty, brutish, and dissociated condition in a state of nature, unified through a original contract with each other to obey the sovereign, as forming a Commonwealth, that is, state. He suggests that the state is a persona ficta, who has the distinct moral personality and represented by sovereign who is also a artificial person.
Hobbesian theory of state as a moral person, distinct from both rulers and ruled, had a overwhelming influence on the Continental theorists and was imbedded in the public law theories of major European countries. But ironically, his fictional theory was repudiated by Utilitarians as totally ungrounded and unmeaning and after that, the concept of the state in English tradition was reduced to impersonal governmental apparatus.
Bentham urged that we should rather concentrate on real people who are motivated by an eager for pleasure and by an avoidance of pain, than indulge in fiction and abstraction. However, it can be said that Hobbesian theory of state provided a means of reviewing the actions of political power, in that the conducts of government shall promote the common good or public interest, which is enjoyed by the state as a moral person. Furthermore, only the idea of state who possesses artificial eternal life as a moral person can explain the present binding effect of obligations which had incurred by previous generations and outlive that generations.
On the other hand, there has been an approach that draw attention on the personality of King and Crown. At the end of nineteenth century, Maitland suggests the concept of Crown as a corporation aggregate instead of corporation sole could provide an conceptual equivalent of state.
After twentieth century, constant trend of europeanization and globalization has caused the theoretical concern about the legal and political identity of individual states. British legal theorists retrospect the concept of state in their legal tradition, in an effort to grope for the way to regulate the new means of administrative governance, of which legislator give little measure to review.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 들어가는 말
• Ⅱ. 근대 영국에 있어 국가 개념의 전개
• Ⅲ. 20세기 이후의 논의
• Ⅳ. 맺음말
• 참고문헌
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

1 박정훈, "행정소송의 구조와 기능" 박영사 2006

2 전준봉, "위그노들의 정치사상" 개혁신학회 17 : 75-119, 2011

3 안동인, "영국법상의 공·사법 이원체계에 관한 연구 : 사법심사청구제도와 관련하여" 서울대학교 대학원 2009

4 윤세창, "영국 행정법상의 국가배상책임론" 7 : 1964

5 김효전, "서양헌법이론의 초기 수용" 철학과 현실사 1996

6 박재윤, "독일 공법상 국가임무론에 관한 연구 : 우리나라 전력산업과 관련하여" 서울대학교 대학원 2010

7 이현수, "국가의 법적 개념 ― 프랑스 공법이론상 국가법인설의 수용과 전개 ―" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (36) : 87-113, 2013

8 최송화, "공익론-공법적 탐구-" 서울대학교 출판부 2002

9 허성욱, "공법이론과 공공정책 (I) -공법이론 연구방법론으로서 공공선택이론-" 한국법경제학회 6 (6): 123-181, 2009

10 김중권, "行政訴訟에서 大學의 當事者能力과 原告適格에 관한 小考" 비교법학연구소 36 (36): 69-93, 2012

11 Austin, John, "The Province of Jurisprudence Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence" Hackett Publishing Company, Inc 1998

12 Sunkin, Maurice, "The Nature of the Crown" Oxford University Press 1999

13 Maitland, F.W., "The Constitutional History of England" Cambridge University Press 1980

14 Maitland, F.W., "State, Trust and Corporation" Cambridge University Press 2003

15 McLean, Janet, "Search for the State in British Legal Thought – competing conceptions of the public sphere" Cambridge University Press 2012

16 Gierke, Otto, "Political Theories of the Middle Age" Cambridge Univeristy Press 2008

17 Runciman, David, "Pluralism and the Personality of the State" Cambridge University Press 1997

18 McLean, Janet, "Personality and the Public Law Doctrine" 49 (49): 123-149, 1999

19 Hobbes, Thomas, "Leviathan" Cambridge University Press 2012

20 Obermayer, Klaus, "Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz" Luchterhand 1999

21 Loughlin, Martin, "Foundations of Public Law" Oxford University Press 2010

22 Blackstone, William, "Commentaries on the Laws of England" Callaghan and Co 1871

23 Laski, Herold J., "Authority in the Modern State" Yale University Press 1919

24 Bentham, Jeremy, "An Introduction to the Principles of Morals and Legislation" Basil 1960

25 Skinner, Quentin, "A genealogy of the Modern State" 162 : 325-370, 2009

26 Bentham, Jeremy, "A Fragment on Government" Cambridge University Press 1988