근로자파견에 관한 최근 판례의 동향 = Aktuelle Tendenzen in der Rechtsprechung zur Arbeitnehmerüberlassung

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Die Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, die die Vielzahl von Kriterien berücksichtigt, brachte nicht die erhoffte Klarheit, sondern führt im Gegenteil nur zu noch größerer Rechtsunsicherheit. Kritisch wird die unteleologische Betrachtungsweise gesehen, das eine Vielzahl von Kriterien entwickelt hat, ohne die zu Grundliegenden Leitgedanken hinreichend herauszuarbeiten. Bei der Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen rechtlichen Gestaltungen des Fremdfirmeneinsatzes von Arbeitnehmern differenziert die Rechtsprechung nicht zwischen werkvertragsrechtlichen Ausführungsanweisungen(objektbezogenen Anweisungen und arbeitsrechtlichen Anweisungen(personenbezogenen Anweisungen). Nach Auffassung des Verfassers ist es erforderlich, die beiden Anweisungen zu unterscheiden, weil ein Besteller auch beim Werkvertrag wie Entleiher bei Arbeitnehmerüberlassung dem Unternehmer geben könne.
Nach § 6-2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist der Entleiher verpflichtet, einen Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer abzuschließen, wenn er denselben Leiharbeitnehmer über 2 Jahre eingesetz hat. Nach der Rechtsprechung soll die Dauer der Einsatz im Entleiherbetrieb unabhängig von Verleiherwechsel zusammen gerechnet werden. Die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmer, der nach § 6-2 AÜG als Arbeitnehmer von Entleiher angenommen wird, ist gleich gesetzt werden mit der Arbeitsbedingungen von der vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb. Aber im Hinblick auf Diskriminierungsverbot ist eine hypothetische Vergleichperson in der Rechtsprechung nicht anerkannt. Um die Wirksamkeit des Antidiskrimierungssystems zu verbessern, ist die Anerkennung des hypothetische Vergleichperson empfehlenswert. Bei der Diskrimierung der Leiharbeitnehmer hat die Rechtsprechung die gemeinsame Verantwortung zugelassen. Also trägt nicht nur Verleiher, sondern auch Entleiher die Verantwortung für die Diskriminierung.
Mit rechtsvergleichende Aspekte der Arbeitnehmerüberlassung gibt es zwei arbeitsrechtliche Grundmodelle(Entleiherbetriebs-bezogenes Modell und Verleiherbetriebs-bezogenes Modell). Nach meiner Erkenntnis gehört Korea zum Entleiherbetrieb-bezogenen Modell, weil die Ausübung der Arbeitgeberfunktionen weitestgehend dem Entleiher zuzuordnen. Andererseits hat die Rechtsprechungen zur Arbeitnehmerüberlassung die Tendenz nach Verstärkung der Verantwortung von Entleiher. Angesichts der arbeitsrechtliche Grundmodell von Korea als Entleiherbetriebs-bezogene Modell ist die Tendenz der Rechtsprechung sinnvoll.

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