중국 민법전에 있어서 인격권의 단독 편찬 여부에 관한 논의

국문 초록 (Abstract)

현재 중국에서는 민법전 편찬 작업이 진행되고 있다. 공개된 초안에 따르면 인격권에 관련된 규정은 독립된 한개의 편으로 민법전에 자리잡고 있다. 이러 한 입법체계는(立法体例) 기존의 대륙법계 민법전체계에 대한 새로운 도전으 로서, 중국 학계의 치열한 논쟁을 유발하였다. 인격권이 하나의 독립된 편으로 편찬되는 것을 긍정하는 입장에는 다음과 같은 이유들이 있다. 첫째는, 민법총칙에서 인격권의 유형을 열거하고 불법행 위책임법의 관련 규정을 통해 인격권을 보호하는 현행 입법형식은 인격권에 대한 효과적인 보호를 이루기에는 부족하기 때문에 인격권의 내용과 효력에 대한 구체적인 규정이 필요하다는 것; 둘째는, 현행 입법은 인격권을 적극적 권리가 아닌 방어적 권리로 보고 있기 때문에 인격권에 대한 침해가 발생할 경우 불법행위책입법에 의하여 구제하는 방법만 가능하다는 것. 그러나 인격 권은 물권 및 지식재산권과 다를 바가 없으며 적극적으로 행사할 수 있어야 한다는 것 등. 이러한 이유로 인격권편을 제정함으로써 인격권 행사 규칙을 규 정할 필요가 있다고 주장한다. 인격권이 하나의 독립된 편으로 편찬되는 것을 부정하는 입장에는 다음과 같은 이유가 있다. 첫째는, 인격적 이익은 법익으로서 보호되어야 한다는 것. 둘째는, 인격권은 헌법적 권리로서 인격권의 독립적 입법은 인격권의 보호범위 를 제한하게 된다는 것. 셋째는, 인격권은 선재성, 정의불가성 및 방어적 성격 의 권리라는 것. 이와 같은 이유로 인격권의 독립적 입법을 반대하고 민법총칙 및 불법행위책임편에 규정해야 한다고 주장한다. 본고는 먼저 인격권은 전속성이 있는 권리로서 인간 본체와 분리될 수 없으 며, 행사 및 이용이 불가능하고 정의를 내리기 어려운 특징이 있는바 초상권, 성명권 등과 같은 부분적인 인격권만이 허락을 통해 이용할 수 있다는 점과 편찬중에 있는 민법전초안의 인격권편은 그 형식이 복잡하고 실익이 없기에 삭제하는 것이 마땅하고, 그 중 존재가치가 있는 조문은 민법총칙, 불법행위책 임편 또는 공법의 행정법률규범에 추가로 편성하는 방법을 취하는 것이 타당 하다고 주장한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

China is working on the compilation of the Civil Code. During this process, the personality right has been codified as a separate part in the public draft of Civil Code, which is a breakthrough of the legislation mode of the continental law system, leading to great controversy in Chinese academic circle. The opinion which support the inclusion of personality right as a separate part based on the following reasons. First, the current civil laws, listing personality rights in the General Principles of Civil Law and relief personality infringement by Tort Law, cannot protect personality rights effectively. It is necessary to detail the contents and effects of personality rights. Secondly, the personality rights in current civil laws are not positive rights but defensive rights which are protected by Tort law when they were infringed. However, personality rights can be positively exercised like property rights and intellectual property rights. So there should be a separate part to contain more articles in the future Civil Code to regulate the exercise of personality rights. There are three different arguments against personality right as a separate part. First, personality rights should be protected as legal interests. Secondly, personality rights are constitutional rights and a separate part will limit the protection of personality rights. Third, personality rights are inherent, undefinable and defensive. As a conclusion of these arguments, personality rights should be stipulated in the part of General Principles and the part of Tort, instead of a separate part. The article draws the conclusion as follows. First, from the perspective of the characteristics, personality rights are innate rights which cannot be separated from right holder. Moreover, personality rights are hard to define and plenty of them cannot be exercised, except minority rights like portrait right and right of name which can be authorized to others. Secondly, the draft of Personality Rights Part, lacking effective articles, seems hollow and cluttered and should be deleted. Some useful articles could be stipulated in the part of General Principles and the part of Tort of the future Civil Code, or other public laws such as administrative laws.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 민법전 편찬 과정
• Ⅱ. 중국 현행 인격권 보호에 관한 입법체계
• Ⅲ. 인격권의 독립적 편찬 여부에 관한 학계의 주요 논쟁
• Ⅳ. 인격권의 독립적 편찬에 대한 사견
• Ⅴ. 맺음말
• ≪参考文献≫
• 국문초록
• 영문초록
• 중문초록

참고문헌 (Reference)

1 伊曼努尔·康德, "道德形而上学原理" 上海人民出版社 2005

2 李永军, "论我国人格权的立法模式" 2005

3 王利明, "论人格权编与侵权责任编的区分与衔接" (2) : 2018

4 尹田, "论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定" (4) : 2003

5 王利明, "论人格权独立成编的理由" (6) : 2017

6 梁慧星, "民法总论" 法律出版社 2017

7 叶金强, "民法总则“民事权利章”的得与失" (3) : 2017

8 梁慧星, "民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案" (3) : 2018

9 杨立新, "民法人格权编的政治基础与学术立场——立法技术的统一" (7) : 2018

10 梁慧星讲座实录, "如何看待人格权与人格权编草案" 中国法学网

11 邹海林, "再论人格权的民法表达" (4) : 2016

12 梁慧星, "关于民法典分则草案的若干问题" (4) : 2019

13 姚辉, "关于人格权性质的再思考" (3) : 2012

14 马俊驹, "关于人格权基础理论问题的探讨" (5) : 2007

15 程啸, "侵权责任法" 法律出版社 2015

16 李永军, "从权利属性看人格权保护" (1) : 2012

17 王叶刚, "人格权经济价值法律保护模式探讨" (1) : 2014

18 韩强, "人格权确认与构造的法律依据" (3) : 2015

19 王利明, "人格权的积极确权模式探讨——兼论人格权法与侵权法之关系" (2) : 2016

20 王利明, "人格权的属性：从消极防御到积极利用" (4) : 2018

21 薛军, "人格权的两种基本模式与中国的人格权立法" (4) : 2004

22 尹田, "人格权独立成编的再批评" (6) : 2015

23 王利明, "人格权法研究" 中国人民大学出版社 2012

24 黄忠, "人格权法独立成编的体系效应之辨识" (1) : 2013

25 王泽鉴, "人格权法——法教义学、比较法、案例研究" 北京大学出版社 2012

26 杨立新, "中国人格权法立法报告" 知识产权出版社 2005

27 李适时, "中华人民共和国民法总则释义" 法律出版社 2017