헌법상 혼인의 개념

국문 초록 (Abstract)

동성커플에 대해서 어떤 방식으로 법적 보호를 할 것인지는 이제 전세계적 이슈가 되고 있고, 한국도 예외가 될 수는 없다. 다른 국가의 법제를 검토하면서 동성커플을 법적으로 보호하는 모델은 ① 혼인의 개념에 포함시켜 보호하는 모델(네덜란드모델), ② 혼인과 구분되는 ‘시민결합’이나 ‘등록된 동반자관계’를 통해 혼인과 동일하거나 거의 유사한 법적 보호를 제공하는 모델(북유럽모델), ③ 동거의 일종으로 혼인과는 상당히 구별되는 제한적 보호에 그치는 모델(프랑스모델)이 가능하다는 사실을 확인하였다. 우선 동성간의 결합을 혼인으로 인정할 수 있는지에 대해서는 여전히 논란이 있고, 실제로 인정하는 국가도 많지 않다. 결국 광범한 사회적 논의와 국민적 합의를 통해 동성커플에 대해서도 혼인관계를 인정할 것인지 또는 금지할 것인지를 헌법에 명시적으로 규정하는 것이 동성간 혼인의 헌법적 허용가능성에 대한 논란에 종지부를 찍은 최선의 대안이 될 수 있다. 적어도 이러한 명시적 규정이 도입될 때까지는 공동의 자녀를 출산할 수 있는 가능성을 고려할 때 헌법의 혼인이라는 개념에 동성간의 결합은 포함될 수 없다. 한편 동성간의 결합에 대해서 혼인관계와 비교하여 차별적인 법적 보호를 제공하지 않는 것에 대해서는 대부분의 국가가 동의하고 있는 것으로 보인다. 대부분의 국가가 평등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있고, 성적 지향은 금지된 차별사유가 되어 동성간의 결합에 대한 차별대우는 금지되기 때문이다. 따라서 헌법에 명시적 규정이 없어 동성간의 결합을 혼인으로 인정할 것인지에 대한 논란이 있는 경우는 물론, 동성간의 결합을 혼인으로 인정하거나 금지하는 명시적 규정이 있는 경우에도 동성커플을 차별대우하는 것은 허용될 수 없다. 그렇다면 동성커플에 대해서 시민결합이나 등록된 동반자관계의 형태로 혼인과 동일하거나 거의 유사한 법적 보호를 제공할 것인지, 아니면 등록된 동거관계로서 매우 제한적인 법적 보호만을 제공할 것인지의 선택만이 남는다. 이러한 선택도 각국의 역사적ㆍ문화적 맥락에 따라 구성원들의 폭넓고 심층적인 논의를 통해 도달한 합의에 의해 결정될 수밖에 없다. 분명한 것은 동성커플에 대한 법적 보호는 어떤 경우에도 위헌이 될 수 없고, 오히려 동성커플을 법적으로 보호하지 않는 것이 국가의 입법의무에 대한 위헌적 불이행이라고 볼 수 있다는 점이다. 헌법상 보장된 평등의 이념을 고려할 때 한국사회에서 동성간의 결합이 헌법에 규정된 혼인의 개념에 포함되기에는 어려움이 있다고 보인다. 자녀의 출산이라는 관점에서 동성간의 결합과 이성간의 결합 사이에는 본질적인 차이가 존재하여 차별적으로 취급되어야 하기 때문이다. 하지만 헌법상 보장된 평등의 이념을 또 한 번 고려할 때 동성간의 결합에 대해서 혼인한 부부와 비교하여 자녀의 출산에 존재하는 차이 이상으로 차별대우하는 것이 금지된다는 사실을 확인하는 데는 어려움이 없다. 따라서 동성간의 결합에 대해서 혼인제도를 인정해주지는 못하더라도 시민결합이나 등록된 동반자관계를 통해서 혼인관계에 대해서 제공되는 법적인 보호의 전부 또는 적어도 일부를 제공하는 것이 평등의 이념에 비추어 합리적이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In many countries, the same sex marriage is permitted. This means that the concept of the marriage does not necessarily include the union of a man and a woman. Disputes whether same sex marriage is included in the concept of the marriage can be well resolved by introducing a explicit clause about the concept of the marriage. Before the introducing, however, it is the problem of constitutional interpretation whether the same sex marriage is constitutionally permitted. Without regarding to the introducing the explicit clause, legal protection of the same sex marriage is required in the respect of equal protection of the law in the Constitutional Law. Such a protection means legislation of the institution that can substitute the civil marriage.
According to the Constitutional Law of Korea (Sec. 31 Subsec. 6), the constitutional concept of the marriage can not include the same sex marriage, because there is essential difference between same sex and opposite sex union in the aspect of the reproduction. However, legal protection of the same sex marriage, including the institution substituting the marriage, is required in Korea as well, because discrimination of the same sex marriage is prohibited according to the clause of equal protection of the law and prohibition of discrimination. Therefore, the legislature is required to make the laws that substitute the marriage, such as partnership or civil union. For this purpose, helpful are legislations of other countries such as Netherlands, Germany, France, Canada, U.S.A. etc.