比例原則과 司法判斷權의 範圍 = 行政裁量權의 統制原理로서의 比例原則을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

법적 분쟁의 해결에 있어서 서로 대립하는 이익들의 ‘형량’은 중요한 역할을 차지하고 있으며, 공법 영역에서 이는 현재 ‘비례원칙’으로 구현되어 있다. 그리고 우리 법원과 헌법재판소는 종래 비례원칙을 행정재량권의 통제원리로서, 그리고 기본권 침해 및 위헌심사의 판단준거 내지 그 한계로서 널리 적용하여 왔다.
그러나 과거 행정이 경계의 대상이자 사법통제의 대상이었던 것과는 달리 현대의 행정은 공익실현자로서의 지위를 명확히 함으로써 그 위상과 기능이 상당 부분 변화되었다고 할 수 있다. 따라서 행정재량권에 대한 주요한 통제원리로서 비례원칙을 광범위하게 적용하는 것에 대해서는 재고의 필요성이 있다 할 것이다.
우선 비례원칙의 광범위한 적용은 자칫 행정청의 판단을 법원의 판단으로 갈음하게 될 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙상의 의문이 있다 할 것이고, 이와 같은 법원의 적극적 개입은 판례상 확립되어 있는 재량행위에 대한 사법심사의 방식 및 범위와도 부합하지 않을 수 있다. 그리고 현재 이익형량의 과정에서 법원이 적극적으로 개입할 수 없다는 소송구조상의 한계를 감안할 때에도 비례원칙의 과도한 적용은 바람직하지 않다.
본고는 이와 같은 문제의식을 바탕으로 법원의 심사강도와 사법심사의 대상이 되는 행정작용을 중심으로 유형화하여 광범위한 비례원칙 적용의 대안으로, ① 비례원칙에 따른 ‘엄격심사’, ② 합리성원칙에 따른 ‘일반적 심사’, ③ 명백성기준에 따른 ‘완화된 심사’의 3단계 심사기준을 제시한다. 우선 ‘엄격심사’는 행정의 재량판단이 국민의 기본권 내지 중대한 법익을 대상으로 하는 경우에 한하여 전통적인 ‘비례원칙’을 적용하는 것을 말한다. 그리고 ‘일반적 심사’는 하명과 같은 일반적인 행정작용에 대한 재량하자의 심사에 ‘합리성원칙’을 적용하는 것을 말한다. 마지막으로 ‘완화된 심사’는 행정의 전문성, 기술성이나 정책적 판단 등에 대한 존중이 요청되는 경우에 ‘재량하자가 명백할 때에 한하여’ 합리성원칙을 적용하는 것을 말한다.
이와 같은 대안적 기준의 적용을 통하여 변화된 행정현실에서 행정재량권과 법원의 사법판단권이 상호 간에 보다 조화롭게 작용할 것을 기대한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The ‘balancing’ of opposing interests has played an important role in settling the legal disputes. It is embodied in “the principle of proportionality” in public law. The Supreme Court and the Constitutional Court have widely applied the principle to review whether discretionary authority is abused and whether fundamental rights are infringed.
The modern administration, however, has considerably changed its status and function itself through establishing its position as a realizer of public interests. Therefore, it is open to discussion whether the principle should be comprehensively applied to control discretionary authority.
First of all, there is a question of separation of powers that comprehensive application of the principle may substitute the decision of Judiciary for that of Administration. This aggressive intervention of Judiciary may not correspond to the scope and way of judicial review on discretionary act which has already been established in the judicial precedents. It is also not desirable to apply the principle comprehensively considering that the Judiciary may not interfere aggressively in balancing interests.
This article suggests that the principle be substituted for alternative criteria of examination which is classified by the intensity and object of judicial review: ① ‘strict scrutiny test’ by the principle of proportionality, ② ‘intermediate test’ by the principle of reasonableness, ③ ‘mitigated test’ by the obviousness criteria. To begin with, ‘strict scrutiny test’ is only applicable to cases where discretionary authority is intended for fundamental rights or important legal interests. Secondly, ‘intermediate test’ is generally applied to the administrative action such as an order. Lastly, ‘mitigated test’ is applied to cases that are demanded for deference to specialty, technology or political decision of Administration when a defect of discretion is obvious.
It may be expected that the discretionary authority of Administration and judicial review of Judiciary are working in harmony on the changed administrative situation throughout alternative criteria.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Ⅰ. 序說
• Ⅱ. 比例原則의 槪觀
• Ⅲ. 比較法的 考察
• Ⅳ. 比例原則의 廣範圍한 適用의 問題點
• Ⅴ. 比例原則 適用의 基準: 代案的 基準의 提示
• Ⅵ. 結語
• 參考文獻
• 〈Abstract〉

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