不動産去來時 授受되는 契約金과 關聯한 法律的 爭點 硏究

국문 초록 (Abstract)

不動産去來時 契約當事者 사이에 授受되는 契約金은 一般的으로 契約締結의 證據, 契約違反時의 代價, 解約權留保의 代價 등의 名目으로 交付되는데, 去來 現實上 당사자들은 이 契約金 授受에 대하여 그 意味와 目的을 分明히 하지 않는 경우가 많아 契約金과 관련한 법률적 분쟁이 많은 편이다. 계약금수수와 관련하여 法律的으로 重要한 意味를 지니거나 法律的 분쟁의 主要 對象이 되는 것들에 대한 본 논문의 주된 硏究結果는 다음과 같다.

첫째, 不動産去來時 當事者 사이에 授受되는 契約金은 當事者의 交付意思에 따라 證約契約金, 解約契約金, 違約契約金으로 區分되고, 모든 계약금은 基本的으로 證約契約金의 性質을 가지며, 특별한 意思表示가 없는 한 解約契約金으로 推定되는 반면, 違約契約金으로 인정되기 위해서는 당사자 간의 違約金約定이 필요하다. 한편 계약자유의 원칙상 契約金契約 역시 당사자 사이의 그 支給의 約定만 있으면 成立한 것으로 보아야 할 것이나, 다만 現實的인 금전수수가 없이 체결된 계약금계약의 효력에 관하여는 민법 제565조의 규정취지에 비추어 계약금의 수수에 附與되는 民法上의 效力 등을 다소 制限하는 쪽으로 解釋하여야 할 것이다.

둘째, 당사자 사이에 수수된 계약금에 관한 당사자의 意思가 不分明할 경우 우리 민법 제565조는 이를 解約金으로 推定하는데, 위 규정은 契約遵守의 원리라는 근대법원리에 반하는 측면이 있기는 하나, 解釋論으로 이를 무시할 수는 없는 바, 우리 대법원이 履行의 着手를 폭넓게 인정하여 결과적으로 민법 제565조의 적용을 제한하는 태도를 취하는 것과 같이 解約金制度를 目的論的으로 해석하여 그 適用에 愼重을 기하여야 할 것이다.
셋째, 解約金條項에 의한 契約의 解除는 “당사자 일방이 계약의 이행에 착수할 때까지”로 限定되는 바, 스스로 이행에 착수한 자는 자신의 행동으로 상대방에게 계약해제의 의사가 없음을 밝힌 것과 다름없으므로, 비록 상대방이 履行에 着手하기 前이라도 契約金의 의한 契約解除는 不可能한 것이고, 여기서 이행의 착수란 단순히 履行의 準備만으로는 부족하고, 債務의 履行行爲의 일부를 하거나 적어도 이행을 하기 위하여 필요한 前提行爲를 하는 것을 말하는데, 이에 대한 判斷基準은 判例를 통해 나타나는 구체적인 분쟁사례를 類型化하여 정립해나가야 할 것이다.

넷째, 解約金에 의해 계약을 解除할 경우 통상의 해제와는 달리 原狀回復義務(민법 제548조 1항)나 損害賠償請求權(민법 제551조)이 발생하지 않으나, 해제의 의사표시 이외에 계약금 포기의 의사표시 또는 계약금 배액상환의 제공이 있어야 한다. 한편, 계약당사자 사이에 ‘契約金 抛棄 및 倍額償還’의 약정(違約金條項)이 있는 경우에도 그 特約이 민법 제565조(解約金으로 推定하는)의 적용을 배제한다고 볼 수 없다. 이는 계약을 체결한 이후에라도 상대방이 이행에 착수하기 전에 契約上의 拘束이라는 制約에서 벗어날 수 있는 方途가 필요한 경우가 없지 않고, 현행 民法의 解釋論으로도 違約契約金의 約定이 있다고 하여 解約金의 推定을 全的으로 排除한다는 것은 無理이기 때문이다.

다섯째, 違約金約定에 附加된 失權約款의 효력과 관련하여서는 이를 유형화하여 살펴볼 필요가 있다. 판례는 기본적으로 失權約款을 해제조건이 아닌 해제권 유보, 즉 약정해제권을 정한 것으로 판단한다. 먼저 위약금약정에 부가하여 실권약관을 두는 경우(제1유형), 이러한 실권약관은 당사자 사이의 개별적인 검토 없이 계약서에 不動文字로서 기재되어 있는 경우가 보통이어서 계약의 自動解除를 인정하는 것이 당사자 사이의 진의에 부합하는지, 위약한 당사자가 오히려 자신의 위약사실을 들어 계약의 자동해제를 주장하는 나오는 것을 인정해야 하는 것인지 등의 문제가 발생하기 때문에 실권약관의 효력을 제한하여 해석하여야 할 것이다.
買受人의 중도금, 잔금의 지급과 結付하여 失權約款이 附加된 경우(제2유형), 특약사항란에 별도로 기재된 경우가 많으므로, 동시이행관계에 있지 않은 중도금에 부가된 실권약관의 경우 문언 그대로의 효력을 인정해야 하고, 잔금에 부가된 실권약관의 경우 소유권이전등기의무와 잔대금지급의무가 동시이행관계에 있음을 고려하여 원칙적으로 실권약관의 효력을 제한하여 해석하여야 할 것이다.
실권약관이 약관의 형식으로 계약이 체결된 때에는 따로 약관의 규제에 관한 법률의 적용을 받는다. 따라서 실권약관의 내용은 계약이 해제되는 등 중요한 내용으로서 사업자가 고객에게 명시, 설명하지 않은 때에는 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없을뿐더러 고객에게 부당하게 불리한 조항, 즉 사업자의 해제권의 행사요건을 완화하고 또 고객의 원상회복청구권을 포기케 하는 것으로서 무효가 된다.
실권약관이 무효가 될 정도는 아니지만 일방당사자에게 부당할 때에는, 이를 단순히 해제권을 유보하는 특약으로 해석함이 일반적인 경향이다. 따라서 약관에서 일정한 사유가 발생하더라도, 이로 인하여 契約關係가 당연히 消滅하는 것이 아니라, 解除權이 發生할 뿐이다.

여섯째, 매도인과 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 계약금만을 지급한 채 장기간 放置하거나, 위약금약정이 있고 어느 일방 당사자의 위약이 있었음에도 당사자들이 명시적으로 계약의 유지, 해제를 논의하지 않고 다른 부수적인 언동을 하는 경우 계약의 목적, 그 이행이 이뤄지지 않은 경위 등 제반 사정을 고려하여 그 계약이 묵시적으로 해제된 것인지 여부를 판단하여야 하고, 만일 계약이 단순히 방치된 것으로 판단될 경우 양 당사자는 계약금에 관한 계약의 해제 등 계약금에 부여되는 일반적인 법률적 효력을 주장할 수 있을 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 3
• 제2장 契約金의 意義 및 法的 性質 5
• 제1절 契約金의 意義 5
• 1. 의의 5
• 2. 선급금과의 구별 6
• 제2절 契約金의 種類 7
• 1. 證約契約金 7
• 2. 解約契約金 7
• 3. 違約契約金 8
• 4. 위약계약금의 推定問題 9
• 5. 각 契約金槪念과 契約遵守의 原理 10
• 제3절 契約金의 法的 性質 11
• 1. 從된 契約 11
• 2. 要物契約性의 認定與否 12
• 1) 要物契約說 12
• 2) 諾成契約說 13
• 3) 검토 14
• 3. 契約金의 分割支給 또는 後支給 約定의 問題 15
• 1) 학설의 대립 15
• 2) 판례의 태도 16
• 3) 검토 17
• 제3장 契約金契約의 效力 18
• 제1절 解約契約金의 法律關係 18
• 1. 解約契約金의 推定 問題 18
• 1) 解約金推定의 正當性 與否 18
• 2) 旣存의 論議(해약금의 추정을 옹호하는 입장) 29
• 3) 近來의 새로운 학설 20
• 4) 검토 21
• 2. 解除權의 行使 23
• 1) 解除權의 行使主體 23
• 2) 해제권의 行使時期 24
• 3) 해제권의 行使方法 24
• 3. 履行의 着手의 意味 26
• 1) 이행의 착수가 있은 것으로 본 경우 27
• 2) 이행의 착수가 있은 것으로 보지 않는 경우 28
• 4. 履行을 着手한 者의 解除權行使의 問題 28
• 5. 이행기 전에 이행의 착수가 있는 경우 해제권행사의 가부문제 29
• 6. 선이행의무의 이행지체와 동시이행의 문제 33
• 7. 이행의 착수의 立證 34
• 8. 解除의 效果 35
• 1) 法的根據 및 損害賠償請求權과의 관계 35
• 2) 계약금의 返還 및 그 範圍 36
• 제2절 違約契約金의 法律關係 38
• 1). 의의 및 종류 38
• 2) 위약금의 종류 39
• 3) 損害賠償額의 豫定으로 推定 39
• 2. 계약금이 違約金으로 推定되는지 與否 41
• 1) 문제점 41
• 2) 견해의 대립 41
• 3) 검토 43
• 3. 解約契約金과 違約契約金의 倂存可能性 與否 43
• 1) 倂存肯定說 43
• 2) 倂存否定說 44
• 3) 검토 44
• 4. 違約罰 또는 損害賠償의 豫定으로 해석될 경우의 法的 效力 45
• 5. 違約의 意味 45
• 6. 해제로 인한 原狀回復請求權과 違約金의 관계 46
• 7. 雙務契約에서 위약금약정에 의한 계약해제의 문제 48
• 8. 違約金約定에 附加된 失權約款의 해석문제 50
• 1) 문제점 50
• 2) 失權約款의 의의 및 효력 51
• 3) 부동산매매계약에 나타나는 失權約款의 類型 51
• 4) 각 유형별 실권약관에 대한 판례의 태도 52
• 5) 검토 56
• 9. 위약계약금의 減額 여부 57
• 10. 위약계약금청구시 별도의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부 58
• 제4장 契約의 黙示的解除와 계약금의 관계 59
• 제1절 위약후 부수적인 언동의 해석문제 59
• 제2절 계약의 黙示的解除의 의의 및 효력 59
• 1. 묵시적 합의해제의 의의 59
• 2. 계약의 묵시적해제의 효과 60
• 제3절 계약금의 受領 또는 返還行爲와 黙示的 合意解除 61
• 1. 계약금의 返還 또는 受領事實行爲와 묵시적 합의해제 61
• 2. 當事者의 意思解釋이 문제되는 경우 62
• 제5장 요약 및 결론 64
• 제1절 요약 64
• 제2절 결론 71
• 참고문헌 75