결합규정(Koppelungsvorschriften)의 해석방법에 관한 연구: 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석 = Forschung über die Auslegungsmethoden der Koppelungsvorschriften - Eine kritische Analyse der Entscheidung des obersten Gerichtshofs 2010. 2. 25. 2009Du19960

국문 초록 (Abstract)

독일에서는 법규범의 구성요건부분에서 불확정법개념을 사용하고, 법률효과부분에서 재량이 허용된 경우를 결합규정(Koppelungsvorschriften)이라고 하여 독자적 영역으로 다루고 있다. 그러나 아직 우리나라에서는 그에 관한 본격적 논의가 존재하지 않고 단지 개념소개정도에 머물고 있다. 이에 본 논문에서는 소위 결합규정의 해석과 관련하여 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 지렛대로 삼아서 이를 비판적으로 분석하여 결합규정에 대해 한국적 상황에 맞는 새로운 실질적 해석방법이론을 전개해 보았다.
이를 위해 먼저 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결을 간단히 소개하였고, 뒤이어 결합규정의 의의 및 유형을 살펴보았다. 이에 따라 본 판결의 대상규정이 결합규정에 해당함을 밝혔다. 나아가 결합규정의 해석의 원칙이 각각의 영역마다 고유의 규율에 따라 판단해야 하는 것, 즉, 구성요건영역에서는 불확정법개념 및 판단여지이론에 따라 원칙적으로 전면적 사법심사가 가능하고 오직 판단여지가 인정되는 경우에만 사법심사가 제한되며, 법률효과영역에서는 재량이론에 따라 오직 (제한된) 재량하자의 심사에 머무른다는 것을 알아보았다. 한편 그 전제로서 불확정법개념 및 판단여지를 재량과는 구별하여 인정해야 함을 논증하였다.
그리고 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우 그 구분에 관한 새로운 기준 또한 제시하였다. 즉 법문언상 재량인지 기속인지 불분명한 경우에는 전형적인 경우는 기속행위로 보고 비전형적인 경우에만 재량으로 보아야 한다는 기준을 제시하였다. 이 경우 전형적인 경우인지 비전형적인 경우인지의 구분은 형량에 투입된 원칙들 간의 비교를 통한 형량결과 명확성의 정도에 따라 구분해야 한다.
이러한 전제하에 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결의 비판적 분석을 통해 새롭게 제시한 기준이 어떻게 실제 사례에서 적용되는지를 알아보았고, 또한 판례가 어떠한 논리적 실수를 범하고 있는지도 살펴보았다. 즉, 판례는 일단 불확정법개념을 인정하면서도 불확정법개념 및 판단여지영역과 재량영역을 혼동하고 있다. 뿐만 아니라 우리나라의 대법원 판례는 독일의 판례가 인정하는 판단여지 영역을 인정하는 듯한 뉘앙스를 풍기다가 종국에는 재량의 문제로 해결하고 있다. 그러나 위 사례는 판단여지가 인정되는 어느 유형에도 해당하지 않으므로 판단여지를 인정해서는 안 될 것이다. 따라서 금지요건에 해당하는지 여부에 대해 재량권을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 것이며 그 포섭에 대해 판단여지를 부정하고 전면적인 사법심사가 이루어 졌어야 옳았을 것이다. 한편 재량인지 기속인지의 여부와 관련하여 사안의 경우 자세한 허가기준이 불확정법개념으로 규정되어 있어서 구체적 사실관계의 허가기준에의 포섭과정에서 이미 건축허가여부에 대한 결정적 관점이 모두 고려되어진다고 보이므로 만약 건축허가 신청권자가 이러한 상세한 허가기준을 모두 충족시켰다면 형량결과는 건축허가를 반드시 해주어야만 하는 쪽으로 이미 명확해졌다고 할 것이다. 따라서 재량을 인정한 대법원의 판시는 잘못된 결과이고 그 결과를 이끌어낸 논리는 더욱 받아들이기 어렵다할 것이다.
이러한 새로운 해석을 통하여 법원뿐만 아니라 결합규정을 직접 적용하는 실무담당공무원, 결합규정의 적용을 받는 일반 국민에게 좀 더 명확한 기준이 제시되었기를 희망하며 앞으로 법원의 판례변화도 조심스럽게 기대해 본다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 판시사항
• Ⅲ. 결합규정(Koppelungsvorschriften)
• Ⅳ. 불확정법개념 및 판단여지의 인정여부
• Ⅴ. 기속행위와 재량행위의 구분기준
• Ⅵ. 대상판결의 비판적 분석
• Ⅶ. 결론
• 참고문헌
• <국문요약>

참고문헌 (Reference)

1 한견우, "현대행정법 총론각론" 세창출판사 2011

2 홍정선, "행정법특강 제11판" 박영사 2012

3 길준규, "행정법입문" 박영사 2011

4 최정일, "행정법의 정석" 博英社 2010

5 홍정선, "행정법원론(상) 제19판" 박영사 2011

6 정하중, "행정법에 있어서 재량과 판단여지" 23 (23): 141-,

7 박종수, "행정법신론 제15판" 박영사 2011

8 박균성, "행정법론(상) 제10판" 박영사 2011

9 정하중, "행정법개론" 법문사 2012

10 김남진, "행정법Ⅰ제16판" 법문사 2012

11 김동희, "행정법Ⅰ 제17판" 박영사 2011

12 홍준형, "행정법" 법문사 2011

13 정형근, "최신행정법강의(상)" 박영사 2009

14 김성수, "일반행정법 제6판" 홍문사 2012

15 문기덕, "실무자가 쓰는 행정법 이야기 : 재량행위의 이해와 현실적 문제" 57 (57): 108-, 2008

16 이상규, "신행정법론(상)" 법문사 1995

17 홍강훈, "기속행위와 재량행위 구별의 새로운 기준" 한국공법학회 40 (40): 293-332, 2012

18 Heilbut, Iwan, "„Müssen“ und „Sollen“ in der Deutschen CPO"

19 Ule, Carl Hermann, "Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, Gedächtnisschrift für W. Jellinek"

20 Stelkens, Paul, "Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., München"

21 Kopp, Ferdinand, "Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., München"

22 Ziekow, Jan, "Verwaltungsverfahrensgesetz"

23 Wolff, Hans Julius, "Verwaltungsrecht Ⅰ, 7. Aufl., München"

24 Wolff, Hans J, "Verwaltungsrecht Ⅰ, 12. Aufl., München"

25 Gerhardt, Michael, "Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Bd. 2, München Stand"

26 Kopp, Ferdinand, "Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 17. Aufl., München"

27 Alexy, Robert, "Theorie der Grundrechte, 1. Aufl., Baden-Baden"

28 Dworkin, Ronald, "Taking Rights Seriously" Harvard University Press 1978

29 Erbguth, Wilfried, "Rücknahmefrist und „intendiertes“ Ermessen: Vertrauensschutz im (bayerischen) Abwind-VGH München"

30 Sieckmann, Jan-Reinard, "Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden"

31 Forsthoff, Ernst, "Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., München"

32 Beuermann, Jasmin, "Intendiertes Ermessen, Frankfurt"

33 Pabst, Heinz-Joachim, "Intendiertes Ermessen und Normauslegung"

34 Borowski, Martin, "Intendiertes Ermessen"

35 Hesse, Konrad, "Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg"

36 Esser, Josef, "Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts Aufl., Tübingen"

37 Borowski, Martin, "Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden"

38 Dreier, Horst, "Grundgesetz: Kommentar, 2. Aufl., Tübingen"

39 Maunz, Theodor, "Grundgesetz Kommentar, München Stand"

40 Schwabe, Jürgen, "Ermessensausübung bei Widerruf einer Subventionsbewilligung wegen Zweckverfehlung"

41 Hoppe, Werner, "Durch Soll-Vorschriften „intendierte“ Ziele der Raumordnung und ihre Bezüge zu „intendiertem Ermessen“, Festschrift für Maurer, München"

42 Volkmann, Uwe, "Das „intendierte“ Verwaltungsermessen"

43 Bachof, Otto, "Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht"

44 Ipsen, Jörn, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Köln"

45 Wallerath, Maximilian, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Berlin"

46 Maurer, Hartmut, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., München" 2011

47 Schmidt, Rolf, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Bremen"

48 Jestaedt, Matthias, "Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin"

49 Detterbeck, Steffen, "Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl., München"

50 Bull, Hans Peter, "Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 8. Aufl., Heidelberg"

51 Erbguth, Wilfried, "Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht, 4. Aufl., Baden-Baden"

52 Storr, Stefan, "Allgemeines Verwaltungsrecht"