계약법의 사상적 기초와 그 시사점

국문 초록 (Abstract)

본 연구에서는 우선 우리나라에서 계약법의 사상적 기초에 관하여 탐구하는 것이 어떠한 의미가 있는지에 관한 고민을 담아낼 것이다. 이러한 토대 위에서 우선 계약법을 둘러싼 외국의 사상적 논의를 소개한다. 복잡다기한 논의들을 정리하자면, 계약의 구속력 근거를 둘러싸고 의사에 초점을 맞추는 입장과 관계에 초점을 맞추는 입장으로 정리할 수 있다.
의사에 초점을 맞추는 계약이론은 계약의 내용과 효과를 결정하는 준거점을 당사자의 의사로 파악한다는 점에서 의사이론(will theory)이라고 할 수 있다. 연혁적으로 본다면, 이러한 사상은 본래 대륙의 법학자들로부터 시작하였으나 영국을 거쳐 마침내 미국에도 강한 영향력을 행사한다. 계약구속력의 근거를 약속이 지닌 도덕적 구속력에서 구하는 프리드의 약속이론(promissory theory)도 고전적 계약이론과 궤를 같이한다. 법경제학은 사회 전체의 후생극대화 관점에서 계약의 구속력을 논한다는 점에서는 고전적 계약이론과 차별성을 띠나, 자유주의와 합리적 인간상을 기반으로 하면서 자유로운 거래를 지향하는 면에서 일맥상통하기도 한다. 의사이론에 따르면 계약법의 주요 목적은 계약체결시 당사자의 의사를 탐구하고 그것에 법적 효과를 부여하는 것이다. 국가는 단지 그 의사로 인하여 형성된 법질서를 승인하고 강제할 의무를 지닐 뿐이다.
관계에 초점을 맞추는 계약이론은 계약의 내용과 효과를 결정하는 준거점을 계약을 둘러싼 당사자간, 또한 당사자와 사회의 관계로 파악한다는 점에서 관계이론(relational theory)이다. 이는 ‘합리적이고 자유로운 의사결정을 행하는 인간’에 대한 의문에서 출발한다. 사회경제적 토대의 변화, 또한 인간행태에 대한 연구축적을 통하여 이러한 전제는 상당 부분 의제된 것임이 밝혀진다. 또한 대량거래의 발생과 약관의 광범위한 활용, 사회적 지위의 격차에 따른 계약의 공정성에 대한 우려 등은 의사이론을 전면적으로 재검토하도록 압박하는 요인들이 되었다. 특히 정형적 거래의 확대는 더 이상 계약이 사인간의 개별적 거래장치가 아니라 하나의 사회적 시스템으로 기능하고 있음을 시사한다. 이러한 요인들로 인하여 관심의 초점은 당사자의 의사에서 사회적 관계로 이동한다. 이는 계약관계에 있어서 법관과 당사자의 역학관계에도 영향을 미친다. 가령 신의칙을 통로로 하여 법관이 사회적 가치를 당사자간의 계약관계에 투영하려는 움직임이 커진다. 당사자의 의사보다는 상대방의 신뢰에 초점을 맞추는 신뢰이론이나 장기적 계약관계의 특수성에 초점을 맞추는 관계적 계약이론도 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
위와 같은 사상적 논의들은 우리 계약법 전반에도 여러가지 시사점을 가진다. 가령 사법부와 계약자유원칙의 긴장관계이다. 이는 내부적 요소로서의 당사자의 의사와 외부적 요소로서의 사회적 관계 사이의 긴장관계가 반영된 것이다. 법원은 본래 계약에 함부로 개입할 수 없는 것이지만 실제에 있어서는 신의칙, 계약해석 등 여러가지 통로를 통하여 계약내용을 형성하는 경우가 많다. 이러한 법원의 계약형성권은 이른바 불완전한 계약(incomplete contract)과 법원의 보충(gap-filling)이 효율적인 것인가와 관련하여 법경제학적으로도 흥미로운 논의를 자아낸다. 이러한 현상을 분석함에 있어서 계약법의 사상적 기초론은 큰 시사점을 던져준다.
또한 계약법의 사상적 기초론은 민법학에 있어서 정보(information)와 위험(risk)의 분배에도 영향을 미친다. 의사는 당사자적 관점을, 관계는 공동체적 관점을 안고 있다. 의사는 정보와 위험의 자기책임을, 관계는 정보와 위험의 공동분배를 강조한다. 그러므로 정보제공의무나 위험분배에 관한 제반 문제점들을 바라보는 시각은 의사와 관계 중 어느 입장에 더 치우치는가에 따라 영향을 받는다. 그 이외에도 계속적 계약관계에 관한 법리를 어떻게 형성할 것인지, 계약해석에 있어서 고려되는 요소들의 역학관계를 어떻게 파악할 것인지 등 계약법학 전반에 걸쳐 위와 같은 사상적 기초론은 유용한 접근도구로서 기능할 수 있다.