한정위헌결정의 기속력을 부정하는 대법원 판례에 대한 비판적 고찰 = Konflikt zwischen dem Verfassungsgericht und dem Obersten Gerichtshof in der Bindungswirkung derbedingten Verfassungswidrigerklärung

국문 초록 (Abstract)

대법원은 한정위헌결정의 기속력을 부정한다. 그런데 대법원의 판례를 분석해 보면, 대법원은 모든 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것이 아니다. 대법원은 오로지합헌적 법률해석과 관련 있는 해석위헌결정의 기속력만을 인정하지 않는다. 대법원은① 헌법은 권력분립원리에 따라 사법권을 법원에 부여하고, 법령의 해석ㆍ적용은 사법권의 본질적 부분이므로, 법령의 해석ㆍ적용 권한은 법원에 전속된다고 한다. 그런데 헌법재판소는 사법권을 행사하는 법원 일부가 아니라고 한다. 그리고 ② 한정위헌결정은 합헌적 법률해석의 결과인데, 합헌적 법률해석은 법률해석이라고 한다. 또한,③ 법률의 위헌성 심사는 법률통제가 아니라 국회통제이고, 헌법재판소의 규범통제 대상은 법률이지 법률해석이 아니라고 한다. 게다가 ④ 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항이 금지하는 재판소원을 인용하는 결과를 가져온다고 한다. 따라서 법원 법률해석의 위헌성을 확인하는 한정위헌결정은 규범통제를 사법통제로 성질을 바꿈으로써 권력분립원리와 사법권 독립의 원칙에 어긋나는 허용되지 않는 변형결정이라고 한다. 그래서 한정위헌결정은 헌법재판소의 단순한 의견표명에 불과하고, 해석위헌결정의 기속력은 인정되지 않는다고 한다.
그러나 첫째, 헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항을 왜곡 없이 합리적으로 해석하면, 한정위헌결정은 변형결정이 아니라 단순위헌결정의 하나인 정형결정으로 이해할수 있다. 따라서 한정위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제1항의 위헌결정에 속한다고 보아야 할 것이다. 둘째, 핵심영역보호로 축소된 권력분립원리를 따르면, 헌법 제101조는 헌법에 다른 규정이 없는 한 법원이 사법권을 독점하는 것이 아니라, 법원이 사법작용에서 중심적인 역할을 하고, 민사재판권과 형사재판권으로 이해되는 핵심적인사법권만은 반드시 법원이 행사하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다. 그리고 헌법 제101조 제1항에서는 법원이 법률해석권을 독점한다는 내용은 도출되지 않고, 법원이 구체적 분쟁사건과 관련한 최종적 법률해석권을, 그것도 법률의 내용이 헌법과 어긋나는지를 심사하는 권한을 제외하고 가진다는 내용만 나온다. 셋째, 헌법재판은 실질적 사법이므로, 헌법재판은 담당하는 헌법재판소는 특수한 법원이다. 따라서 법원과 헌법재판소 사이에서는 사법권 독립의 원칙이 문제 되지 않는다. 넷째, 헌법 제107조 제2항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 명령ㆍ규칙에 대한 부수적 규범통제권을 확인하는 것에 불과하지만, 헌법 제107조 제1항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 법률에 대한 부수적 규범통제권을 빼앗아 헌법재판소에 독점시키므로, 법원에는 권한박탈규정으로, 헌법재판소에는 권한창설규정으로 기능한다. 다섯째, 법률과 법률해석은 이론적으로는 몰라도 실무적으로 구별하기 어렵다. 여섯째, 합헌적 법률해석은 법률해석이기는 하지만, 해석 가능성의 위헌성을 확인하는 것은 법률해석이 아니라 헌법해석이다.
합헌적 법률해석을 통해서 합헌인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건에 적용하는 것은 법원 자신도 할 수 있다. 그러나 합헌적 법률해석을 통해서 위헌인 해석 가능성을 확인하여 해당 사건에 적용하지 않는 것은 헌법재판소만 할 수 있다. 그리고 한정위헌결정은 심판대상인 법률이나 법률조항의 일부 해석 가능성의 위헌성을 직접 확인하여 그것을 종국적으로 제거함으로써 결정 선고 이후에 어떤 국가기관도 그러한 해석을 하지 못하도록 한다. 하지만 법원의 합헌적 법률해석은 해당 법률의 해석 가능성 중에서 합헌적인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건을 해결하는 데 그친다. 일곱째, 법원이 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법재판소 권한을 침해하지만, 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원의 사법권을 침해하지 않는다.
따라서 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법기관충실원칙에 어긋난다. 여덟째, 한정위헌결정을 내릴 때에 규범통제의 대상은 법원의 재판이 아니고, 한정위헌결정의 기속력은 법원의 재판을 취소하는 것이 아니라 대법원판결의 선례적 구속력을제거하는 것에 그치므로, 한정위헌결정의 기속력이 법원 재판에 영향을 미치는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항(과 제75조 제6항)에 따른 것이므로, 한정위헌결정은 재판소원 인용의 결과가 아니다. 이러한 점들에 비추어 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력은 부정될 수 없다고 생각한다. 따라서 대법원도 헌법재판소의 한정위헌결정에 따라서 재판을 하여야 할 것이다

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Die bedingte Verfassungswidrigerklärung ist das verfassungsgerichtliche Enturteil, das die Teilverfassungswidrigkeit der möglichen Auslegungen oder Anwendungen eines Gesetzes oder einer Gesetzesbestimmung feststellt. Sie ist die sogenannte qualitative Teilverfassungswidrigerklärung. Der Oberste Gerichtshof lehnt die Bindungswirkung der bedingten Verfassungswidrigerklärung ab. Nach seiner Entscheidung dauert ein Gesetz oder eine Vorschrift eines solchen trotz der bedingten Verfassungswidrigerklärung ohne die Veränderung des Wortlautes fort.
Soweit sich der Wortlaut eins Gesetzes oder einer Vorschrift eines solchen nicht ändere, sei die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Gesetzesauslegung, die die Bedeutung, den Inhalt und den Anwendungsbereich des Gesetzes oder der Vorschrift eines solchen bestimme. Für die Gesetzesauslegung aber seien die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig. Folglich könne die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Auslegungs- und Anwendungskompetenz, für die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig sind, nicht beeinflussen oder binden. Aber Art. 107 Abs. 1 KV bestimmt, dass allgemeine Gerichte zwar die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze haben, aber nicht allgemeine Gerichte, sondern das Verfassungsgericht kann darüber entscheiden, ob der von allgemeinen
Gerichten ausgelegte Inhalt verfassungswidrig ist. Deshalb ist die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze bei den allgemeinen Gerichten beschränkt.
Zudem enthält die Normenkontrolle unerlässlich den einen Inhalt von Gesetzen bestätigenden Prozess, und eine als Teil eines Gesetzes ansehbare Gesetzesvorschrift kann auch fur verfassungswidrig erklärt werden, weil § 45 S. 1 KVerfGG als das vorgelegte Gesetz oder irgendeine Bestimmung des Gesetzes‟ bestimmt. Überdies hat bedingte
Verfassungswidrigerklärung die Wirkung der Teilverfassungswidrigerklärung, weil gewisse, an sich mögliche Auslegungen von Gesetzen für verfassungswidrig erklart werden. Dazu macht es unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks des § 47 Abs. 1 KVerfGG keinen Unterschied, ob vom Verfassungsgericht ein Gesetz insgesamt fur verfassungswidrig erklärt oder ob nur die durch eine bestimmte Auslegung konkretisierte „Normvariante‟ als verfassungswidrig qualifiziert wird. Außerdem erfordert insbesondere § 23 Abs. 2 Nr. 2 KVerfGG die Zustimmung von mindestens sechs der neun Richter, um die einmal vom Verfassungsgericht entschiedene Anwendung und Auslegung der Verfassung oder „Gesetze‟ zu ändern.
Diese Vorschrift kann so interpretiert werden, dass die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze vom Verfassungsgericht positivrechtlich anerkannt wird. Folglich kommt die Bindungswirkung auch der bedingten Verfassungswidrigerklärung zu.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 둘러싼 대법원과 헌법재판소의 갈등
• Ⅱ. 한정위헌결정의 기속력과 관련한 판례
• 1. 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 대법원 판례
• 2. 한정위헌결정의 기속력을 긍정하는 대법원 판례
• 3. 한정위헌결정의 기속력에 관한 헌법재판소 판례
• Ⅲ. 한정위헌결정은 변형결정인가?
• 1. 특별한 검토 없이 변형결정으로 이해되는 한정위헌결정
• 2. 한정위헌결정의 의의
• 3. 한정위헌결정의 정형결정성
• 4. 소결
• Ⅳ. 사법권의 의미와 범위
• 1. 헌법은 법원에 법률해석권을 독점시키는가?
• 2. 권력분립원리
• 3. 헌법 제101조의 해석
• 4. 헌법 제107조 제1항과 제2항의 해석
• 5. 소결
• Ⅴ. 합헌적 법률해석의 결과물인 한정위헌결정
• 1. 법률해석인 한정위헌결정?
• 2. 법률과 법률해석의 구별 가능성
• 3. 국가기관의 의무인 합헌적 법률해석
• 4. 서로 다른 헌법재판소와 법원의 합헌적 법률해석
• 5. 소결
• Ⅵ. 헌법기관충실원칙 위반 여부
• 1. 헌법재판소의 법률 위헌성 심사는 국회통제?
• 2. 헌법기관충실원칙의 의의와 내용
• 3. 대법원과 헌법재판소의 헌법기관성
• 4. 규범통제의 본질
• 5. 한정위헌결정의 사법권 침해 여부
• 6. 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 대법원 판례의 헌법재판소 권한 침해 여부
• 7. 소결
• Ⅶ. 한정위헌결정과 재판소원의 관련성
• 1. 한정위헌결정은 재판소원 인용의 결과?
• 2. 재판소원의 의의
• 3. 헌법재판소법 제68조 제1항 “법원의 재판을 제외하고는”의 의미
• 4. 한정위헌결정은 재판소원 인용의 결과로 볼 수 있는가?
• Ⅷ. 맺음말: 권한다툼이 아닌 합리적 헌법해석의 측면에서 살펴보아야 할 한정위헌결정의 기속력