地上權과 傳世權의 消滅과 登記와의 관계 = The relation between extinguishment of superficies and right to lease on a deposit basis and registration

국문 초록 (Abstract)

지상권 및 전세권의 소멸청구와 전세권의 소멸통고와 관련하여, 지상권 설정자(또는 전세권 설정자)가 소멸청구를 하거나 소멸통고를 하는 경우에 지상권(또는 전세권)이 그 말소등기가 있어야만 소멸하는가 아니면 소멸청구나 소멸통고의 의사표시만으로 소멸하는가와 관련하여 등기가 필요하다는 설과 등기가 필요없다는 설로 나뉘어 있었고, 소멸청구와 관련하여서는 지상권과 전세권을 같은 평면에서 논의하여 왔다. 필자는 소멸청구권과 관련하여 우리 민법은 지상권과 전세권에 공통적으로 소멸청구권을 인정하고 있지만, 용익물권인 지상권과 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 겸유하는 전세권을 같이 취급하여 같은 평면에서 논의하면 안 된다는 입장으로서, 지상권의 소멸청구의 경우에는 소멸청구라는 형성권의 행사로 토지의 사용·수익권이 소멸하게 되므로 잔존하고 있는 지상권 등기는 실체관계에 부합하지 않는 등기로서 무효의 등기에 불과하므로 말소등기가 없어도 소멸한다고 생각한다. 전세권의 소멸청구와 소멸통고의 경우에는 소멸청구와 소멸통고에 의하여 전세권 중 용익물권적 권능만이 소멸하고 전세권 중 담보물권적 권능은 잔존하게 되고, 그 담보물권적 권능은 전세금의 반환에 의하여 비로소 소멸하게 되며, 담보물권의 부종성에 따라 전세금의 반환이 이루어지면 전세권의 말소등기가 없더라도 전세권은 소멸하여야 한다고 생각한다. 그러나 전세금의 반환은 일반 담보물권과 달리 전세권등기의 말소보다 선이행의무가 아니라 민법 제317조에 의하여 동시이행관계에 서기 때문에 말소등기에 필요한 서류의 교부보다 전세금이 먼저 지급되는 경우는 현실적으로 드물 것이다. 그리고 위와 같이 말소등기가 없이도 지상권이나 전세권이 소멸한다고 보는 경우, 현존하는 지상권이나 전세권의 등기를 믿고서 거래한 선의의 제3자의 보호가 미흡하다는 비판이 있을 수 있는데, 이는 우리 민법이 부동산의 거래에 있어서는 공신의 원칙을 채용하지 않음으로써 거래의 안전보다는 실권리자를 보호하겠다는 입법자의 결단에 의한 것으로서 부득이한 일이라고 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In regard to the notification of right to lease on a deposit basis and the request of extinguishment of superficies and right to lease on a deposit basis, if a person with creation of superficies(or a person with creation of lease on a deposit basis) request or notify the extinguishment, there are two opinions that whether
only to the need a manifestation of will of request or notify the extinguishment of superficies(or the right of lease on a deposit basis) or the need of the registration for cancellation. The opinion has been thoroughly discussed on the same side on superficies and right to lease on a deposit basis. Though the Civil Code commonly provide the request of extinguishment of superficies and right to lease on a deposit basis, I am on the opposite side of the opinion that it is discussed at the same standpoint of superficies and right to lease on a deposit basis. In case of the request of extinguishment of superficies, remaining the registration of superficies is invalid as the discrepancy in true relation because the competence of the use and benefit is extinguished from the exercise of the right of unilateral act. In the request or notify extinguishment, though one is the usufructuary competence of the legal natures of right to lease on a deposit basis is extinguished, the competence of real right granted by way of security is left. And also, the security competence is lapsed by the refund of security money for lease on a deposit basis. Therefore the right to lease on a deposit basis must be extinguished by appendant nature of the real right granted by way of security without the registration for cancellation. However the refund of security money for lease on a deposit basis than the registration for cancellation of the right to lease on a deposit basis is not the previous performance of an obligation, but concurrent performance of an obligation according to the Civil Code art. 317. Though such that case has drawn criticism because of the inadequacy to protect the bona-fide third party, It is necessitated by lawmaker's decision has more protection of the true rightful person than the safety of real estate transaction when the principle of public trust is not adopted in the Civil Code.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서 론
• Ⅱ. 종래의 각종 학설 내용
• Ⅲ. 사 견
• Ⅳ. 결 론

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