형법에서 사전 관점과 사후 관점의 부합원칙 = The principle of correspondency between ex-ante standpoint and ex-post standpoint in criminal law

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The fundamental prerequisite to impose criminal sanctions is a infringement of obligation by the subject of crime. The infringement of obligation exists only to the extent possible the ability of the subject of crime. This is the basic precondition of criminal dogma.
It is confirmed by the ex-post judgment that there was the infringement of certain obligation. However, such an obligation must always exist in advance(=ex-ante) in that it can be set only towards the future. The principle of correspondency means that ex-post judgement is must be made within the scope to be determined through ex-ante judgement.
Judging by ex-ante, there must be the risk, the possibility of actions, the knowability, and the behavioral norms in order to say that there is a obligation for actor. This is the primary imputation. If the primary imputation was recognized in a individual case, we will be to judge whether he pulled the fulfill its obligations. This is the secondary imputation and ex-post judgement Namely, in order to impute the results that have already occurred to the offender, the risk that had been determined to be important in ex-ante should be realized. If it is determined to be riskless in ex-ante, there is no risk be created in ex-post. Thus in this case there is no need to consider whether the realization of the risk. In the extent corresponding between ex ante and ex post review, it is possible to be impute the criminal sanction. The principle of correspondency is not only to play a key role in the objective imputation of a result. This principle has important implications in the overall problem of criminal law theory such as intent and negligence, feasance and nonfeasance, consummation and attempt, impossible attempt.

국문 초록 (Abstract)

형법적인 귀속에 있어서 의미가 있는 모든 사후 판단에는 하나의 사전 판단이선행하게 되는데, 이러한 사전 판단을 통해서 정해진 범위 내에서 사후 판단이 이루어져야 한다는 것이 사후 판단과 사전 판단의 부합원칙이다.
형법적 제재를 부과하기 위해서는 의무침해가 있어야 하며, 사후적으로 의무침해가 있었는지를 판단하기 위해서는 사전적으로 행위자에게 그것에 상응하는 행위(작위 또는 부작위)의무가 있어야 한다. 행위자에게 사전적으로 의무가 있다고하기 위해서는 위험, 행위가능성, 인식가능성, 그리고 행위규범이 존재해야 하는데이를 제1차적 귀속이라고 한다. 개별적인 사례에서 제1차적 귀속이 긍정되면 제2 차적 귀속, 즉 행위주체가 그러한 의무에 따랐느냐 따르지 않았느냐에 관한 판단이 이루어지는데 이것은 사후적으로만 판단할 수밖에 없다. 사후적 판단의 구체적내용은 의무를 설정할 때 그에게 요구되었던 것과 동일하게 그 주체가 자신의 신체적 또는 인식적 능력을 사용했는지 사용하지 않았는지와 위험이 실현되었는지에 관해 판단하는 것이다. 민법과 같은 법률체계와는 달리 형법적 귀속, 특히 제2 차적 귀속을 위해서는 의무침해의 존재여부 이외에 작위인지 부작위인지, 고의인지 과실인지, 그리고 기수인지 미수인지에 대한 판단이 필요하다. 제2차적 귀속의전제조건들이 많이 충족되면 될수록 의무침해는 더욱더 강한 형법적 제재를 받게된다. 부작위, 과실 또는 미수의 경우에는 그것이 완전히 불가벌적인 것이 아니라면 작위, 고의 또는 기수에 비하여 경한 형벌이 부과되는 것이다.
사전 판단과 사후 판단 사이의 부합원칙은 단지 위험실현에 관한 판단, 즉 소위결과의 객관적 귀속가능성에 있어서만 핵심적 역할을 하는 것은 아니다. 고의와과실, 작위와 부작위, 기수와 미수 등 형법의 전반적인 문제에 있어서 부합원칙은모순 없는 형법적 귀속체계의 발전을 위해서 결정적인 의미를 가진다.

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