친족상도례의 문제점과 개선방안 = The Problems and Improvement Devices of the Special Exception to Relatives

국문 초록 (Abstract)

우리 형법은 재산범죄를 범하는 시점에 피해자와 가해자 사이에 친족관계가 존재하는 경우 이를 어떻게 취급할 것인가에 대하여 제328조에 제1항에서 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 죄는 그 형을 면제하도록 규정하고 제2항에서는 그 외의 친족간에 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다. 하지만 몇 가지 문제점이 있다.
우선, 가까운 친족과 먼 친족으로 구분을 하고 있는데 그 구별기준의 불합리하다. 특히, ‘동거유무’따라 가까운 친족이 되기도 하고 먼 친족이 되도록 규정한 것은 적정하지 않다고 사료된다. 가령, 형제자매는 민법상 가족임에도 불구하고 동거유무에 따라 가까운 친족이 되기도 하고 먼 친족이 되는 것은 우리 친족관념에 맞지 않을 뿐만 아니라 법체계적으로도 형평성이 없다고 생각된다.
다음으로 가까운 친족은 무조건 형을 면제하도록 하는 반면에, 먼 친족은 고소를 요건으로 하는 친고죄로 규정하고 있다. 이는 가까운 친족을 먼 친족보다 우대하겠다는 의도라 볼 수 있다. 하지만 이러한 의도와 달리 정반대의 상황이 발생할 수도 있는 문제가 있다. 즉, 가까운 친족에 대해서는 피해자의 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있지만 형의 면제를 하게 된다. 반면에, 먼 친족에게는 친고죄로 규정되어 있어서 고소가 없음에도 기소된 경우, 공소기각의 형식재판으로 끝나게 되어 유죄의 실체판결을 받은 가까운 친족보다 더 유리한 대우를 받게 되는 문제가 발생할 수 있다.
가까운 친족과 먼 친족으로 구분의 정당성이나 합리적 이유를 찾기 어려울 뿐 아니라 균형의 상실로 형평성이 없기에 평등원칙에도 위배될 소지가 농후하다. 특히, 가까운 친족의 악의적으로 재산범죄를 범한 경우에 막대한 피해를 입은 피해자가 가해자에 대한 형사처벌을 원한다 해도 처벌을 할 수 없는 문제점을 가지고 있다. 따라서 가까운 친족과 먼 친족을 구분해 그 효과를 달리 하는 방식인 현행의 규정을 폐지하여 모두 친고죄로 개정하는 것이 변화된 사회현실에 부합하는 방향이고 더불어 현행규정의 문제점과 위헌성을 제거하는 올바른 방향이라 생각한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Article 328, the regulation of Special Exception to Relatives in the property crimes of the current Korean Criminal Law consists of Article 328 (1) and (2), each of them applied to close and distant relatives and differentiates its subjects and legal consequences. The close relative who is applied by Article 328 (1) is exempted from the sentences resulting from a certain level of property crimes and for the other relatives Article 328 (2) is applied and the lawsuit is necessary for prosecution.
However, this regulation has several problems as follows:First, though the current regulation distinguishes close relatives from distant relatives and favors the close relatives, there may be consequences opposite to the intention of this regulation.
Second, even though brothers and sisters are close relatives as a family member regardless of their cohabitation, they are classified as distant relatives for the sole reason they do not cohabit, which does not agree to the idea of family or legal consciousness in Korea. It is not understandable to classify brothers and sisters as distant relatives due to the reasons why they do not cohabit in the era of nuclear families and why the cohabitation cannot be seen as a reasonable discrimination.
Third, the current regulation has flaws in that the close relative applied by Article 328 (1) cannot be punished for the malicious crimes he or she committed although the victim demands the punishment.
Even for the problems mentioned above, it seems that there is no need in classifying the regulation into Article 328 (1) and (2) under the current law. It has very likely to violate the principle of equality in Constitution, for not only it is difficult to find a reasonable basis to justify discrimination, but also it lacks of equity due to its contradictive consequences and loss of equilibrium. Furthermore, even though there may be a necessity of punishment and demand of punishment by the victim to the crime highly maliciously even after considering it is committed by close relatives, applied by Article 328 (1), the act of not punishing the crime faces with the criticism of abandoning the duty as a country and forfeiting the just exercise of right to punish.
Therefore, it will be the way to be closer to protection of the victim’s right and realization of legal justice to open the option of criminal punishment to the close relatives. It is considered that abolishing the current regulation that distinguishes close relatives from distant relatives and has different consequences for each and revising it into the crime subject to victim’s complaint are the just way to correspond to a changing society and to eliminate the problems and the unconstitutionality of the current regulation.

참고문헌 (Reference)

1 손동권, "형사소송법 개정신판" 세창출판사 2010

2 신양균, "형사소송법" 화산미디어 2010

3 이은모, "형사소송법" 박영사 2011

4 박상열, "형사소송법" 형설출판사 2009

5 이재상, "형사소송법" 박영사 2012

6 임동규, "형사소송법" 법문사 2012

7 "형사법개정자료(ⅩⅣ), 형법개정법률안 제안이유서"

8 이영란, "형법학" 형설출판사 2008

9 신동운, "형법제정자료집" 한국형사정책연구원 1990

10 황태정, "형법상 친족간 특례규정과 피해자의 의사" 한국피해자학회 16 (16): 105-122, 2008

11 권오걸, "형법각론[이론.판례]" 헝설출판사 2009

12 손동권, "형법각론 제3개정판" 율곡출판사 2010

13 오영근, "형법각론" 박영사 2009

14 배종대, "형법각론" 홍문사 2010

15 김성천, "형법각론" 동현출판사 2006

16 김성돈, "형법각론" 성균관대학교 출판부 2009

17 최관식, "형법각론" 三宇社 2009

18 조준현, "형법각론" 법원사 2005

19 정성근, "형법각론" 삼영사 2011

20 임웅, "형법각론" 법문사 2011

21 이형국, "형법각론" 법문사 2007

22 이재상, "형법각론" 박영사 2010

23 신동운, "형법 제·개정 자료집" 한국형사정책연구원 2009

24 장진호, "현대사회와 친족상도례의 모순과 개선방안" 법조협회 (463) : 1995

25 고시면, "헌법재판소의 친고죄인 ‘혼인빙자간음’(형법 제304조, 1953년 제정)에 대한 2009년 위헌결정에 따른 ‘(특정) 친고죄에 있어서 고소 전 수사의 가능성여부’에 대한 재검토[친고죄, 1], ‘헌재결 2009.11.26, 2008헌바58’을 중심으로" 한국사법행정학회 51 (51): 2010

26 조광훈, "친족상도례의 제한적 적용에 관한 검토" 성신여자대학교 법학연구소 (11) : 2011

27 강동범, "친고죄에 있어 공소전 수사의 허용 여부" 고시계사 1997

28 이종갑, "지적재산권 침해범죄에 대한 형사법적 검토 - 비친고죄 개정 논의를 중심으로 -" 법학연구소 17 (17): 165-193, 2009

29 백형구, "알기쉬운 형사소송법" 박영사 2007

30 정승환, "신형사소송법 제4판" 홍문사 2012

31 신동운, "신형사소송법" 법문사 2008

32 김일수, "새로쓴 형법각론" 박영사 2007

33 정웅석, "사례형사소송법" 대명출판사 2011

34 박달현, "보충성의 원칙과 친고죄의 본질" 한국비교형사법학회 3 (3): 2001