위법수집증거배제법칙 재론 = Status and Extent of the Newly Stipulated Exclusionary Rule

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In 2007 the National Assembly revised the Criminal Procedure Code to stipulate Article 308-2 for the exclusion of illegally obtained evidence, which is effective as of January 1, 2008. It reads: "The evidence obtained not by due process of law shall be excluded." On November 15, 2008 the Korean Supreme Court made a landmark decision to exclude illegally obtained physical evidence. Before the decision, the Court had consistently declined to exclude the physical evidence obtained by illegal search-and-seizure, whereas it has excluded involuntary confessions made under torture, battery, threat, deceit or after prolonged custody and confessions obtained in violation of the defendant's right to remain silent or right to counsel although they are disclosed voluntary. The revision of the Criminal Procedure Code and the Supreme Court's new decision show both the National Assembly and the Supreme Court recognize there are no other effective remedies for illegal police misconduct in search-and-seizure.
First, this paper reviews the debate made in the Presidential Committee on the Judicial Reform: how to stipulate the exclusionary rule. Second, it examines the status and extent of Article 308-2 in the Criminal Procedure Code. It will argue, Article 308-2 is a general provision for other exclusionary rules such as Article 309 of the Code for confession rule and Article 4 of the Communication Privacy Protection Act to exclude the communication obtained by illegal wiretapping. Third, this paper analyzes the 2007 Supreme Court decision, which adopts discretionary rule, not mandatory rule. It finally highlights the difference between the majority opinion and the dissenting opinion regarding the standard of exclusion.

국문 초록 (Abstract)

형사소송법 제308조의2의 신설과 2007년 11월 15일자 대법원 전원합의체 판결은 한국 위법수집증거배제법칙의 지평을 변화시켰다. 신설된 제308조의2는 단지 비진술증거에 대한 증거능력 배제를 위한 조문만은 아니다. 동조는 진술증거와 비진술증거 모두에 걸쳐 그 수집과정이 적법한 절차에 따르지 않은 경우 증거능력이 배제된다는 점을 선언하는 규정이다. 따라서 제308조의2는 위법하게 수집된 비진술증거의 증거능력에 대한 입법의 공백을 메우는 조문임과 동시에, 제309조와 통신비밀보호법 제4조 등 위법수집증거배제를 규정하는 여러 조문들의 일반조항으로서의 성격을 갖는다. 그리고 기존의 ‘성질ㆍ형상 불변론’을 폐기하고 위법수집증거배제법칙을 비진술증거인 증거물에까지 확대한 전원합의체 판결은 향후 수사기관의 불법한 대물적 강제처분을 억지(抑止)하여 헌법상 영장주의의 정신을 강화ㆍ심화하는 전환점이 될 것이고, 또한 형사소송법 제308조의2를 적용하는 해석지침을 제공하였다는 점에서 중요한 의미가 있다. 특히 위법한 대물적 강제처분으로 수집한 비진술증거의 증거능력도 원칙적으로 배제할 것이고, ‘독수과실의 원칙’도 수용하겠다고 선언한 점은 이후 한국 형사사법의 실무에 중대한 변화를 일으킬 것이다.

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