공범의 진술의 증거능력과 증명력

국문 초록 (Abstract)

공범인 공동피고인(을)의 자백은 수사단계에서는 사법경찰관작성 피의자신문조서나 검사작성 피의자신문조서의 형태로 현출될 수 있고, 공판단계에서는 공판정에서 피고인의 지위에서의 진술이나 변론분리 후 증인의 지위에서의 진술로 현출될 수 있다.
공범인 공동피고인(을)에 대한 사경작성 피신조서의 경우에는 형사소송법 제312조 제3항이 적용되어 피고인(갑)이 내용부인을 하면 증거능력이 없게 된다. 이에 비해 검사작성 피신조서의 경우에는 제312조 제4항에 따른 요건 즉 조서작성의 적법성, 실질적 진정성립, 반대신문권의 보장, 특신상태가 증명되면 증거능력이 부여된다.
2007년의 대폭적인 개정으로 현행 형사소송법은 증거조사를 먼저 한 다음 피고인신문을 하고 있다. 따라서 피고인(갑)과 공동피고인(을)이 병합기소된 경우에는 공범자(을)의 자백이 기재된 증거서류가 증거조사 단계에서 피고인(갑)의 범죄사실을 입증하기 위해 제출되나, 공범자(을)가 공동피고인의 지위에 있기에 반대신문을 행할 수 없게 된다. 이러한 근거에서 공범자의 자백에 대한 보강증거는 공판정 외의 자백인 경우에 필요하게 된다고 하는 공판정자백기준설이 주장되고 있다.
여기에서 검토하여 보아야 할 점은 첫째로 피고인이 자신의 범행을 부인하는 경우에도 공범인 공동피고인의 진술만을 증거로 하여 유죄판결을 하는 것이 타당한지 여부와 둘째로 피고인이 자백하는 경우라고 할지라도 다른 증거는 없이 다만 공동피고인의 자백만을 보강증거로 삼아 유죄판결을 하는 것이 타당한지이다.
우선 피고인은 자신의 범행을 부인하고 있으나 병합기소된 공동피고인이 공판정에서 자백을 하는 경우에는 해당 자백은 공판조서에 기재되므로 형사소송법 제311조의 ‘공판기일에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’로서 증거능력을 가지게 된다고 본다면 공범자의 자백이 어느 정도의 신용성 즉 증명력을 가지는가에 대한 판단은 이제 법관의 자유심증에 맡겨지게 된다. 다음으로 피고인(갑)은 자신의 범행을 부인하고 있으나 분리기소된 공범(을)이 자신의 피고사건에 대한 공판정에서 자백을 하면서 갑과 함께 범행하였다고 자백한 경우에는 형사소송법 제315조 제3호의 ‘특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서’로서 증거능력을 가지게 될 것으로 판단된다.
여기에서 발생하는 의문은 2007년의 대폭적인 개정으로 현행 형사소송법이 증거조사를 먼저 한 다음 피고인신문을 하고 있다고 하여 공동피고인의 공판정 자백이 실제로 의미가 크지 않다고 볼 수 있는가이다. 왜냐하면 형사소송법 제311조 또는 제315조 제3호에 의해 증거능력이 부여된 공범의 자백은 위에서 언급한 판례를 감안하여 볼 때 피고인의 자백에 대한 보강증거로서 사용될 수 있을 뿐만 아니라 피고인이 자백하지 않는 경우에도 공범자의 자백 그 자체가 증거능력 있는 독립한 증거 특히 피고인의 유죄를 증명하는 증거로 사용될 수 있다고 여겨지기 때문이다.
다른 한편 형사소송법 제311조 또는 제315조 제3호에 의해 증거능력이 부여되어 버리는 공동피고인의 공판정 자백에 대해서 피고인이 증명력을 효과적으로 탄핵할 수 있는 방법이 있는지에 대한 문제가 발생한다. 왜냐하면 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있다고 보게 되면 증인에 대한 반대신문과 같은 것을 피고인으로서는 행할 수 없을 것으로 여겨지기 때문이다. 선행 연구들에서도 지적하고 있는 것처럼 공동피고인이 피고인 본인의 신문에 대해 진술거부권을 행사하는 등으로 인해 반대신문이 현실적으로 효과를 거둘 수 없는 경우도 없지 않을 것이다.
공범(을)에 대하여 피고인(갑)의 반대신문이 실제로 행해진다고 하더라도 공범(을)이 자신의 형벌을 감경시키고자 하는 의도로 갑을 끌어들이기 위해 수사단계에서 한 자백을 공판단계에서도 검찰 측 증인으로 등장하여 그대로 진술하는 경우에 해당 진술의 허위부분을 밝혀내어 반박하는 것은 결코 쉽지 않다는 점을 지적할 수 있다. 아울러 우리 입법자는 증인의 진술이라는 것은 얼마든지 허위를 진실처럼 가장(假裝)할 수 있다는 점을 인식하여 의용 형사소송법이 채택하고 있지 않던 자백보강법칙을 제정 형사소송법에서 도입하였을 것으로 여겨진다. 생각건대 법원 또는 법관에 대하여 자신의 과거 체험사실을 진술하는 제3자로서 증인의 진술에도 허위가 개입할 여지가 없지 않다고 할 때, 공범의 경우에는 그가 병합기소되어 피고인의 지위에서 진술을 하든 혹은 변론을 분리하여 증인의 지위에서 진술을 하든지 책임을 전가할 경향이 매우 높다는 점에 주목할 필요가 있다.