공판조서의 증거능력 -전문법칙의 예외인 미국의 종전 증언과의 비교법적 고찰-

국문 초록 (Abstract)

형사소송법 제311조의 공판조서에 관하여 무조건적인 증거능력을 부여할 수 있다는데 대해서 학설이나 판례가 그 동안 별다른 의문을 제기하지 않았다. 법원 또는 법관의 면전에서 이루어진 진술이므로 신용성의 정황적 보장이 높고 조서의 진정성도 당연히 인정된다는 이유에서이다. 또한 동조에서의 공판준비기일 또는 공판기일은 당해 피고사건에서의 그것만을 의미하며, 다른 사건에서 작성된 공판조서는 형소법 제315조 제3호의 ``기타 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서``에 해당한다고 보는 데 대해서도 대체로 견해가 일치되어 있다. 우리의 법원 또는 법관의 면전조서에 대응하는 미국의 연방증거규칙(FRE)에서의 증거는 종전 증언(former testimony)이라는 전문법칙의 예외이다. 미국의 형사소송에 있어서 증인신문은 공판절차(triel)외에도 예비신문절차, 대배심의 조사절차, 증거기각신문절차, 증언녹취절차 등에서 행해질 수 있다. 위와 같은 절차들에서 행해진 증인신문의 결과가 종전 증언이라는 형태로 공판절차에서 증거로 사용될 수 있는 것이다. 위법한 증거의 사용 등으로 인하여 무효로 된 공판절차에서의 적법한 증언, 민사사건이나 다른 피고사건에서 이루어진 증언도 종전 증언에 해당될 수 있다. 종전 증언이 현재의 공판절차에서 증거로 사용되기 위해서는 종전 증언을 한 자가 증언불능이고, 현재의 공판절차에서 종전 증언을 증거로 제출하는 당사자의 반대당사자가, 종전 증언에 관하여 현재의 공판절차에서와 유사한 동기를 가지고 신문할 기회를 가졌어야 한다. 종전 증언이 전문법칙의 예외로 인정되는 이유는 원진술자가 선서를 하고 증언하며, 반대당사자가 이에 대해 반대신문을 행할 기회를 부여받았기 때문이다. 우리의 공판조서에 대해서도 법원 또는 법관의 면전에서 이루어진 진술이라는 이유만으로 당연히 신빙할 수 있다고 볼 것은 아니다. 공판조서에 기재된 진술이 법원 또는 법관의 면전에서 선서하고 반대신문을 받으며 태도증거가 관찰되는 상태에서 이루어지고, 진술 내용이 공판조서에 정확히 기록되었는지 등의 요건을 검토하여 신빙성을 판단하여야 할 것으로 생각된다. 그러므로 가령 공범이 별개의 사건으로 기소되어 법정에서 피고인의 지위에서 한 진술은 선서 하에 이루어진 것이 아니고 피고인이 이에 대해 반대신문할 기회를 부여받은 것도 아니므로, 위 진술이 기재된 공판조서에 대해서 무조건적인 증거능력을 인정해서는 아니 될 것이다. 공판조서는 당해 피고사건에서 작성되었건, 다른 사건에서 작성되었건 공판조서로서의 공통의 속성을 가지므로 모두 형소법 제311조의 적용 대상으로 보고, 이에 대해 신빙성을 부여할만한 사정이 있었는지에 따라 증거능력을 차별적으로 취급할 필요가 있다고 생각된다.

참고문헌 (Reference)

1 이완규, "형사소송법연구Ⅰ" 탐구사 2007

2 이완규, "형사소송법상 증거법의 연혁과 미래-조서 규정을 중심으로" 한국형사법학회 19 (19): 111-136, 2007

3 손동권, "형사소송법 개정신판" 세창출판사 2010

4 이은모, "형사소송법" 박영사 2010

5 노명선, "형사소송법" 성균관대학교 출판부 2009

6 안성수, "형사소송법" 박영사 2009

7 신현주, "형사소송법" 박영사 2002

8 신양균, "형사소송법" 법문사 2004

9 정영석, "형사소송법" 법문사 1994

10 송광섭, "형사소송법" 유스티니아누스 2003

11 임동규, "형사소송법" 법문사 2008

12 권영법, "현행 조서관련 규정에 관한 비판적인 고찰 - 비교법적인 고찰을 통한 현행 규정의 검토와 대안의 모색을 중심으로 -" 한국법학원 (131) : 202-242, 2012

13 이영란, "한국형사소송법" 나남 2008

14 김희균, "크로포드 사건 : 형사피고인의 대질심문권의 재발견" 법조협회 54 (54): 145-170, 2005

15 김종호, "증언녹취서(Deposition) 제도와 문서제출명령(Subpoena duces tecum) 제도를 통한 실질적 소송경제의 실현 방안에 관한 연구" 중앙법학회 12 (12): 169-204, 2010

16 김일룡, "증거의 진정성과 증거규정 체계의 재구성 - 미국연방증거규칙으로부터의 시사점-" 대검찰청 (32) : 50-83, 2011

17 김기준, "일사부재리 원칙의 국제적 적용에 관한 연구" 서울대학교 대학원 2010

18 백형구, "알기쉬운 형사소송법" 박영사 2007

19 신동운, "신형사소송법 제3판" 법문사 2011

20 이재상, "신형사소송법" 박영사 2010

21 법원행정처, "새로운 형사재판의 이해" 2007

22 법원행정처, "법원실무제요 형사 Ⅱ" 2008

23 금태섭, "미국헌법상 증인대면권과 전문법칙의 관계-Crawford 판결을 중심으로, In 형사법과 헌법이념 (2권)" 박영사 2007

24 박찬익, "미국법상의 대면권에 관하여" 법원도서관 29 : 2010

25 서철원, "미국 형사소송법" 법원사 2005

26 David H. Taylor, "미국 배심재판에서 전문증거와 대면권" 법학연구원 18 (18): 483-518, 2011

27 정한중, "다른 사건 공판조서의 증거능력" 법학연구소 33 (33): 511-546, 2009

28 유해용, "공판중심주의와 전문법칙" 한국법학원 (98) : 185-222, 2007

29 차동언, "공판중심주의 확립을 위한 전문법칙 재정립" 동국대학교 대학원 2007

30 박진환, "證據排除審理(Evidence Suppression Hearing)에 관한 試論的 고찰" 한국법학원 (120) : 94-143, 2010

31 Tribe, "Triangulating Hearsay" 87 : 1974

32 G. Michael Fenner, "The Hearsay Rule" Carolina Academic Press 2009

33 Michael M. Martin, "The Former-Testimony Exception in the Proposed Federal Rules of Evidence" 57 : 1972

34 Glen Weissenberger, "Federal Rules of Evidence 804: Admissible Hearsay from an Unavailable Declarants" 55 : 1987

35 Brandon Berkowski, "Federal Rules of Evidence 804(B)(1)'s 'Similar Motive Test' and the Admissibility of Grand Jury Testimony against the Government" 79 : 2010

36 Thomson Reuters, "Federal Rules of Evidence" 2009

37 Advisory Committee's Note, "Federal Rules Decisions"

38 Jon R. Waltz, "Evidence - Cases and Materials(11th ed.)" Tomson Reuters/ Foundation Press 2009

39 Steven L. Emanuel, "Evidence" Aspen Publishers 2007

40 John L. Worrall, "Criminal Procedure: From First Contact to Appeal" Pearson Education, Inc. 2010

41 Steven L. Emanuel, "Criminal Procedure" Aspen Publishers 2007

42 Thomas J. Garner, "Criminal Evidence(7th ed.)" Wadsworth 2010

43 Jefferson L. Ingram, "Criminal Evidence(10th ed.)" Matthew Bender & Company, Inc 2009