글로벌스탠더드에 맞는 민법개정방안 연구(Ⅱ) - 담보법·불법행위법의 현대화

국문 초록 (Abstract)

1. 연구의 필요성 및 목적
- 1958년에 제정된 이후 민법은 사회 변화에 맞춰 36차례 개정되었으나, 주로 가족법에 집중되어 재산법 등은 거의 개정되지 못함. 그 결과 급격하게 변화한 현대사회에서 새롭게 등장한 거래 방식과 분쟁을 해결하기 위해 민법을 정비할 필요가 커지고 있음
- 국제적인 관점에서 국제 모델법과 이에 영향을 받아 대대적인 민법 개정작업을 완료한 주요 외국의 개정 민법을 참고해 우리나라도 글로벌스탠더드에 부합하는 민법의 현대화를 달성해야 함
- 본 연구의 목적은 법 현실에 맞고 미래사회에 대비하는 민법개정안을 제시하는 데 있음. 이를 통해 민법전의 규범력을 재정립하고, 새로운 기술과 거래 형태에 맞는 법 이론을 민법에 반영하여 민법의 현대화를 꾀하고자 함

2. 연구 범위와 방법
○ 연구 범위
- 본 연구는 민법 현대화의 필요성과 국제적 변화 흐름을 고려하여 담보법과 불법행위법을 중심으로 개정 필요사항을 도출함
- 개정이 필요한 규정은 ① 신설·폐지가 필요한 규정, ② 판례와 시대 변화 반영이 필요한 규정, ③ 학계 의견이 축적된 규정을 기준으로 선정함
- 비교 대상은 2014년 민법개정안을 기본으로 하고, 담보법 분야는 진행 중인 2025년 개정 시안과도 비교하여 검토함
- 담보법 분야에서는, 담보법의 주요 개정 사항으로 ① 유치권, ② 질권, ③ 저당권, ④ 근저당권 제도의 개선방안을 고찰함. 사회경제 변화에 따른 담보법의 대응으로서 ⑤ 기업자산의 담보제도, ⑥ 디지털 자산의 담보제도를 검토하였고, ⑦ 담보법의 체계와 총칙 규율 가능성 및 담보특별법의 민법전 편입 가능성을 검토함
- 불법행위법 분야에서는, 불법행위법의 주요 개정 사항으로 ① 비재산적 손해배상 규정, ② 불법행위의 효과, ③ 불법행위법의 준용규정(제763조)의 개선점을 검토함. 사회경제 변화에 따른 불법행위법의 대응으로서 고령사회를 대비하기 위한 ④ 책임무능력자의 감독자책임 개선에 대한 쟁점을 살펴보았고, 기술혁신에 따른 불법행위법의 조응으로서 위험사회·디지털사회를 대비하기 위한 ⑤ 사용자책임, ⑥ 공작물등 점유자·소유자 책임, ⑦ 공동불법행위자 책임의 개선방안을 검토함
○ 연구 방법
- 기존 민법개정위원회(1차·2차) 개정안을 포함한 국내외 선행연구, 대법원 판례, 공청회 자료 등에 대한 검토를 통해 개정사항을 도출하고, 개정 우선순위 설정을 위해 전문가와 자문회의를 개최하는 한편, 상호의견 교류를 통한 연구의 내실을 기하기 위해 공동연구진 간의 워크숍을 개최함
- 국제모델법 및 주요 국가의 최근 개정 담보법 및 불법행위법 개정 사항을 확인하고 심층적으로 비교 검토하고자 하였음. 이를 통해 관련 개정사항에 대한 국제적 경향을 파악하고, 우리 민법의 미래지향적 개정 제안에 필요한 판단기준 마련을 모색함. 나아가 이러한 판단기준에 비추어 현행 민법 및 종전 법무부 민법개정안을 평가하고 비판적 개정안을 제시함
- 연구 성과에 대한 확산 및 공론화 과정으로서 학계, 실무계, 정책담당자 등 전문가가 참여하는 학술대회를 통해 다양한 전문가의 의견을 수렴하여 개정안의 객관성과 타당성을 확보하고자 함
- 연구내용의 체계 및 작성형식과 관련해, 각 쟁점별로 가능한 범위에서 ① 개정 필요성 및 이론적 검토 ② 비교법(국제모델법 및 독일·프랑스·일본 등) 및 필요한 경우 관련법률과의 검토 ③ 2013년 개정안(2014.4. 전체회의확정안) 및 공개되고 필요한 경우 2025년 예비초안 평가 ④ 개정제안의 체계를 큰 틀에서 공유하여 연구내용을 정리하고, 참고문헌의 인용방법에 대해서는 공동연구진 각자의 자율에 맡겨 표기함
3. 주요 연구내용
■ 담보법 분야
(1) 유치권 제도의 검토
○ 개정 필요성
- 민법의 유치권 요건 중 점유취득이 ‘불법행위’에 의한 것이어서는 안 된다는 요건은 비교법적으로 보편적이나 그 구체적 구현방식과 정도에 대하여는 이견(異見)이 있을 수 있음. 특히 채무자 아닌 제3자 소유의 물건에 대하여 유치권을 인정할지는 검토를 요함
- 또한 피담보채권과의 견련성에 관한 이른바 이원설은 특히 부동에 대한 물권적 유치권에서는 정당화되기 어려움. 이 점은 부동산 유치권을 인정할 것인가 하는 점과도 관계함
- 집행도산절차에서 유치권의 (물권적) 효력을 인정할지, 우선변제적 효력을 인정할지도 검토가 필요함
- 상법상 일반 상사유치권의 경우 부동산 상사유치권은 정당성이 없고, 동산 상사유치권에도 우선변제권을 인정하는 것을 검토할 만함
○ 비교법적 검토
- 프랑스민법은 물권적 유치권을 인정하고 이원설을 취한다고 볼 수 있음. 불법행위에 의한 점유는 유치권을 배제하는 사유임. 우선변제권은 없음. 일본민법도 비슷함
- 독일민법은 채권적 유치권만을 인정하고 이원설을 따르나, 비용상환청구권에 관한 한 일종의 대세효를 인정하는 것과 같은 결과가 됨. 수급인질권에서는 우선변제권도 있음. 독일은 상사유치권을 인정하는 드문 입법례에 속하는데, 동산에 한하고, 우선변제권이 있음
- 오스트리아는 채권적 유치권만 인정함
- 영미와 스위스는 동산에 한하여 유치권을 인정하되 물권적 효력을 부여함. 스위스의 경우 나아가 우선변제권도 인정함
○ 개정제안
- 우선, 이원설을 유지하고 부동산을 민사 및 상사유치권에서 제외하는 방안이 가능함. 다만 이 경우 물권적 효력을 제외하면 부동산에 대하여도 여전히 민사 유치권은 인정될 필요가 있는 것 아닌가 하는 의문과 현행법에 의하여 초래된 상태의 해소가 문제됨
- 다음, 일원설로 전환하고 부동산 유치권을 유지하되 부동산 상사유치권은 폐지하는 방안이 가능함. 이때에는 현실적으로 가장 문제가 되는 부동산 유치권의 경매절차상의 지위 문제를 해결할 필요가 있음

(2) 유치권 개정안에 대한 검토 및 제안
○ 재검토 필요성
- 유치권 개정은 2014년 개정시안에서 가장 중요한 부분 중 하나로 많은 논란이 있었음. 그 주된 내용은 일원설로 전환하고, ① 부동산 유치권을 폐지하며 그 대신 등기된 때 등기에 따른 순위를 취득하는 채권성립 당시의 부동산 소유자에 대한 저당권설정청구권을 인정하되 ② 저당권을 설정할 수 없는 미등부동산에 대하여는 예외적으로 보존등기가 마쳐진 때부터 6개월까지 유치권을 인정하고, 그 상대방에 대한 저당권설정청구권을 부여하며 저당권설정등기가 마쳐지면 변제기를 기준으로 순위를 취득하는 것임
- 반면 2025년 개정 예비초안은 일반 상사 부동산 유치권만 폐지하고 민사 부동산 유치권은 유지하되 일원설로 전환하고 유치권에 우선변제권을 도입하는 한편, 유치권등기명령제도를 도입하여 부동산 유치권의 경우 등기하여야 우선변제를 받을 수 있게 함. 아울러 소멸주의를 관철하고 있음
- 그중 부동산 유치권을 어떻게 처리할 것인가 하는 점은 여전히 문제. 제기된 문제 중 상당 부분은 소멸주의로 해결할 수 있음. 다만, 소멸주의를 도입하려면 우선변제권을 인정하는 것이 바람직함. 이론적으로도 그렇지만 실천적으로도 대가 없이 소멸주의를 도입할 수 있을 것으로 보이지는 아니하기 때문. 문제는 등기하게 하는 경우 추가로 지게 되는 부담임
○ 비교법적 검토
- 부동산 유치권에 관하여 법정저당권설정청구권을 인정하는 나라로 미국과 스위스가 있음
- 일본과 프랑스에서는 유치권과 별도로 우선특권이 인정되었는데, 일본에서는 일정 기간 내 등기 요건이 부담스러워 잘 이용되지 아니하고 있고 프랑스에서는 실효성이 없다는 이유로 대체 없이 삭제됨
○ 개정제안
- 유치권등기는 저당권등기로 순화하고 그 법적 성격을 명확히 하며, 특히 등기 없이도 배당을 받을 수 있게 해주는 방안을 고려하여야 함. 현실적으로는 부동산 일반 민사 유치권을 인정하더라도 경매절차에서 소멸주의만 관철할 수 있다면 문제의 상당 부분이 해소될 것임

(3) 질권 제도의 개선 - 물상대위
○ 개정 필요성
- 민법 제342조는 압류를 물상대위의 요건으로 규정하고 있음. 그러나 물상대위의 목적물을 특정할 수 있고 제3채무자를 이중변제의 위험 등으로부터 보호할 수 있다면 압류 요건이 반드시 필요한 것은 아님. 미국 통일상법전에서도 물상대위의 행사요건으로서 압류를 요구하지 않고 그 가치변형물이 특정가능할 것(identifiable)만을 요구하고 있음
- 민법상 동산질권과 동산채권담보법상 동산담보권의 가장 큰 차이점은 공시수단이고, 담보권자의 담보물인 동산의 교환가치에 대한 지배력에 본질적인 차이는 없음. 그런데 동산채권담보법은 매각, 임대로 인한 가치변형물에까지 물상대위를 인정하여 민법보다 담보권자의 지위를 강화하고 있음
○ 개정제안
- 민법 제342조의 압류 요건을 삭제하고, 질권자가 자신의 권리를 제3채무자에게 통지하도록 하는 규정을 신설하여 물상대위의 객체 특정 및 제3채무자 보호의 기능을 수행하도록 하는 것이 바람직함.
- 물상대위의 인정 범위는 입법정책의 문제이므로 민법과 동산채권담보법상 물상대위에 관한 규정을 가능한 한 통일시키는 것이 바람직함

(4) 채권질권의 설정 시 채권증서 교부 요건 삭제
○ 개정 필요성
- 민법 제347조는 채권질권의 설정에 채권증서를 교부하도록 규정하고 있음. 이 규정은 동산질권에 요구되는 요물성을 채권질권에도 관철시키려고 한 것임. 그러나 지명채권의 양도에 채권증서의 교부가 필요하지 않기 때문에 채권증서가 질권자에게 교부된다고 하더라도 이것이 공시의 역할을 하는 것은 아님. 또한 민법 제346조에서 권리질권의 설정요건으로 권리의 양도방법에 의하도록 규정하고 있음에도 채권질권의 설정에 관한 민법 제347조는 증거방법에 불과한 채권증서의 교부를 채권질권의 설정요건으로 규정하는 것은 모순된다는 지적도 있음
○ 개정제안
- 민법 제347조는 삭제하는 것이 바람직함

(5) 장래채권에 대한 질권
○ 규율현황과 개정 필요성
- 민법 제349조는 지명채권에 대한 질권의 대항요건을 규정하면서 특별히 장래채권에 대한 질권의 대항요건에 대해서는 언급하고 있지 않음. 장래채권의 양도가 가능하다는 것에는 학설상 이견이 없고, 장래에 발생할 채권도 양도나 환가가 가능하다면 권리질권의 대상이 될 수 있음
○ 개정제안
- 장래채권에 대한 질권 설정 시 그 대항요건은 민법 제349조에 따라 갖추어야 한다는 것이 통설적 견해이므로 이를 명확히 입법할 필요가 있음

(6) 유질계약금지에 관한 규정 삭제
○ 개정 필요성
- 유질계약을 금지하는 민법 제399조는 강행규정으로서 질권자가 피담보채권액을 넘어서는 초과수익을 얻는 것을 방지하기 위한 것임. 그러나 부동산과 달리 동산의 경우 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있거나 가치가 급속하게 감소될 위험이 있음. 따라서 동산질권의 경우에 질물의 종류나 성질을 고려하여 경매절차에 의하지 않고 질권의 실행에 관한 사전약정을 할 수 있는 길을 열어줄 필요성이 제기됨
- 동산채권담보법은 동산담보권과 관련하여 담보권 실행에 관한 사전약정을 허용하고 있음(동법 제31조). 비교법적으로 프랑스 민법도 유질계약금지 규정을 삭제하고 판례 법리에 따라 정산의무를 인정함
○ 개정제안
- 민법 제339조의 유질계약 금지규정은 삭제하고 유질계약을 허용하되 이해관계인에 대한 통지절차, 정산절차를 밟도록 규정할 필요가 있음

(7) 저당권 규정의 개정
○ 개정의 필요성
- 민법의 저당권에 관한 규정은 민법 제정 이후 급변한 사회·경제적 여건과 부동산 거래 관행, 그리고 학설과 판례를 통해 확립된 법리를 반영하지 못하고 있음. 따라서 확립된 판례의 법리를 입법화하여 해석의 일관성을 확보하고, 저당권의 법률관계에 있는 여러 이해관계인들이 법규범에 대한 예측 가능성을 가질 수 있도록 개정할 필요가 있음
- 저당권의 법률관계에 관여하는 거래 당사자와 이해관계인들의 이익을 공평하고 합리적으로 조율할 수 있는 규범이 갖추어져 있을 필요가 있음. 특히 대규모의 금융거래가 이루어지고 금융 기법이 다양하고 복잡해지는 상황에서 이해관계인 간의 이익 균형을 확보할 수 있도록 법제 정비가 요구됨. 특히 공동저당권자의 자유선택권을 인정하는 한편 부동산의 소유자 및 후순위저당권자를 보호하기 위하여 각 이해관계를 합리적으로 조절하는 것을 목적으로 하는 제368조는 명확하게 규정되지 않은 부분이 있어 판례가 공동저당권 설정자, 차순위저당권자 등의 이해관계를 비교 형량하여 이 규정의 적용 범위를 제한하여 해석해 오고 있는데, 이와 같은 판례의 법리를 입법화하여야 함
- 민법 제정 후 60여 년 만의 개정 시도를 계기로 저당권에 관한 규정의 구조와 체계, 편별, 개별 조항의 수정 사항 등을 모두 검토할 필요가 있음. 특히 예비초안에서와 같이 일반저당권과 근저당권을 나누어 규정하는 것에 관한 면밀한 검토가 필요함. 개별 조항에서 일본식 표현 등이 사용되었는지, 실질적으로 사용되지 않는 조항은 없는지 등을 검토하여 이를 개정 작업에 반영할 필요가 있음
○ 개정제안
- 확립된 판례 법리를 민법에 반영하여 저당권의 법률관계에서 법적 안정성을 높이고자 하는 개정으로, 제361조(저당권의 처분, 저당권은 피담보채권과 함께만 양도·담보 제공할 수 있는 것으로 규정하며, 양도의 효력이 저당권이전의 부기등기가 완료되는 때 발생하는 것으로 규정)·제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권, 저당권이 설정된 토지에 건물이 축조되어 설정자가 이를 소유하는 때 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 신청할 수 있는 것으로 규정)·제368조(공동저당과 대가의 배당·차순위자의 대위, 공동저당 부동산 중 일부가 채무자 소유인 때에는 그 부동산의 경매대가에서 먼저 배당하도록 규정하고, 공동저당의 목적물이 동일인 소유에 속하는 경우로 한정하여 차순위저당권자의 대위 인정)의 개정 및 제362조의2(저당권에 기한 방해배제 및 예방청구권 규정)의 신설을 제안함.
- 판례의 견해에 대해 입법으로 대처할 필요성에서 제안된 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권, 전세권의 존속기간 만료 후 전세권저당권자의 전세금반환채권 규정)의 개정을 제안함
- 저당권의 법률관계에서 당사자들의 이익 관계의 조정을 효율화하는 취지의 개정이 있는 것으로 볼 수 있을 것인데, 여기에는 제360조(피담보채권의 범위, 저당권이 담보하는 지연배상의 범위를 2년으로 개정)·제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권, 위 동일)·제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위, 위 동일)의 개정을 제안함
- 저당권의 우선변제 권능을 강화화는 목적의 개정으로 제362조의2(저당권에 기한 방해배제 및 예방청구권, 위 동일)·제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권, 위 동일)의 개정을 제안함

(8) 근저당권 제도 개선
○ 개정의 필요성
- 거래 실무에서 근저당권이 보편적으로 활용됨에도 민법은 근저당권에 대해 제357조 하나의 조문만 두고 있어 법적 규율이 불충분하여 법률관계의 예측가능성을 제고할 필요가 있음. 더불어 근저당권을 둘러싼 이해관계도 공평하게 조절되고 있다고 보기 어려움. 근저당권설정자를 보호하면서도 그로 인한 금융경색이 일어나지 않도록 근저당권의 활용도를 유지하고 후순위저당권자 등 이해관계인을 보호하여 이해관계를 조절할 필요가 있음
○ 개정제안
- 근저당권의 편제는, 별도 절을 편제하여 규정하는 것이 입법기술상 일목요연하고, 일반저당권에 대한 포괄적인 준용규정을 통해 근저당권과 일반저당권의 관계에 관한 논란을 어느 정도 피할 수 있으므로 2025년 예비초안과 같이 근저당권을 별도 절로 편제하도록 함
- 포괄근저당을 금지하는 규정은 두지 않음. 종래 우려되던 경제적 약자 보호 문제는 피담보채권의 범위 결정 단계에서 해결하면 족하며, 극단적 포괄근저당과 제한적 포괄근저당을 구별하는 것이 용이하지 않으므로 실무상 혼란을 줄여야 할 필요가 있고, 채권최고액을 제외한 나머지 담보가치를 파악한 후순위권리자를 보호해야 할 필요성이 절실하지 않기 때문임. 특정채권을 담보하기 위한 저당권도 채권최고액 제한이 있으므로 이를 허용하더라도 크게 부당하지 않아 따로 금지하는 규정을 두지 않음
- 근저당권만의 양도는 현재로서는 이를 인정하기 곤란함. 저당권의 유동화를 위해서는 그 전제조건으로 순위확정의 원칙이 확립되어야 하고, 혼동에 의한 저당권 소멸을 막고 소유자저당이 인정되어야 하며, 무엇보다 등기의 공신력 등을 통해 거래안전이 충분히 담보될 수 있어야 함에도 그러한 전제조건이 충족되지 못하기 때문임
- 이와 달리 채권과 결합한 근저당권의 양도는 가능한데, 특히 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권을 피담보채권의 발생원인이 되는 계약과 함께 양도할 수 있다는 규정은 너무나 당연한데, 채권만 양도되거나 채무의 변제가 있는 경우 등에 대한 명확한 결론을 제시하지 못하며, 실무상 후자의 문제가 주로 문제되므로, 2014년 개정시안과 같이 ‘채권양도, 채무인수 등과 근저당’에 대한 규정을 두는 것이 바람직함
- 원본의 확정사유는 확정청구와 통일적으로 규율하는 것이 바람직하며, 근저당권자의 확정청구 제도는 따로 두지 않는 것이 타당함. 근저당권자의 확정청구는 계속적 계약의 해지 및 근저당권의 확정을 요구하는 의사표시인데 계약의 구체적 사정에 따라 일방적 해지가 허용되지 않는다고 해석될 수도 있으므로 계약의 해석에 맡기는 것이 바람직하기 때문임. 또한 근저당권설정자의 확정청구는 인정하되 그 의사가 상대방에게 도달한 즉시 확정의 효과가 발생하도록 하는 것이 바람직함. 2주일의 기간을 부여하는 것이 이익조화를 위한 수단으로 적절한지 의문이고, 근저당권자의 악용가능성이 있음. 그리고 원본의 확정사유와 관련하여, 당사자가 확정기일을 약속한 경우에도 그 기한은 5년을 초과하지 못하도록 제한하는 것을 고려해야 함. 그 외에 상당 기간 거래중단으로 담보할 채권이 더 이상 발생하지 않는 때를 별도로 확정사유로 규정하는 것이 필요하며, 근저당권자가 저당부동산에 경매절차가 개시된 사실을 안 때에는 그 때에 확정이 이루어진다고 보아야 함. 2주간의 기간을 근저당권자가 악용할 우려가 있고 경매사실을 근저당권자가 알았음에도 새로운 금융제공 기회를 유예 받아야 할 필요성이 절실하지 않기 때문임
- 근저당권의 준공유에 관한 규정은 따로 두지 않음. 2025년 예비초안은 근저당권의 준공동소유에 대한 단편적 답을 제공할 뿐이고, 가령 근저당권의 준공유의 경우 다른 근저당자의 동의를 얻어 그 권리를 양도할 수 있다는 점은 숙고가 필요하기 때문임
- 채권최고액 감액청구 제도는 근저당권자의 권리를 제한하는 것이 당연시될 수 있는지 의문이 있다는 점에서 따로 규정을 두지 않음
- 상속과 근저당권에 관한 규정은, 계속적 계약의 신뢰관계가 정당성의 근거가 되는데, 그러한 신뢰관계는 계약에 따라 다를 수 있고, 일의적으로 그 내용을 단정하기 어렵다는 점에서 별도로 규정을 두지 않는 것이 타당함. 합병과 분할 시 근저당권의 문제도 회사관련규정의 통일적 규율의 측면과 민법의 일반법으로서의 성격상 상법에서 이를 다루는 것이 적절하며, 특히 분할과 관련한 복잡다기한 문제에 대한 논의도 충분하지 않은 것으로 보이므로, 현재로서는 따로 규정을 두지 않는 것이 바람직해 보임
- 그 외에, 채권최고액 변경 조항을 두되 이해관계인의 승낙을 얻어 변경할 수 있도록 하고, 원본 확정 전 피담보채권의 범위 또는 채무자 변경에는 이해관계인 승낙을 요하지 않는 점은 2025년 예비초안이나 2014년 개정시안과 같음. 또한 물상보증인의 근저당권소멸청구 제도를 따로 두도록 함

(9) 기업자산의 담보 제도
○ 개정의 필요성
- 민법상 전통적인 담보물권 외에도, 공장저당법이나 동산채권담보법 등 특별법을 통해 그 범위는 점차 확대되어 왔으나, 여전히 기업의 포괄적 영업가치나 유동자산의 활용에는 한계가 있음. 특히 부동산을 담보로 활용하는 데 한계를 갖는 스타트업이나 유형자산의 비중보다 지식재산 등 무형자산의 비중이 월등하게 높은 기술기업 등의 자금조달을 촉진할 수 있도록 담보제도를 개선함으로써 기업 및 금융시장의 성장 및 활성화를 도모할 필요가 있음
○ 개정제안
- 일본과 프랑스의 기업자산에 대한 포괄담보제도는 기업자산을 개별 물건 단위가 아니라 조직화된 전체 또는 사업가치로 파악하고 이를 금융권의 담보로 활용할 수 있도록 하였음. 일본의 경우, 기업담보법은 기업의 총재산에 대한 포괄담보를 인정함으로써 사채발행을 통한 자금조달을 지원하였고, 최근 도입된 사업성융자추진법은 무형자산과 장래 수익을 포괄하는 기업가치 담보권을 통해 다양한 형태의 스타트업과 기업들을 포섭할 수 있도록 유연한 담보제도를 제시하였음. 프랑스의 영업질권은 영업에 관한 유·무형의 집합재산을 비점유질로 담보화할 수 있도록 함으로써 상업재산의 유동성을 높였으며, 영미법의 부동담보법리와 대륙법의 엄격한 물권법체계가 융화될 수 있는 가능성을 보여주었음
- 비교검토를 통해 다음의 개선방향을 제시할 수 있음. 첫째, 개별 자산이 아닌 ‘사업 전체’ 또는 ‘사업 일부’를 담보화할 수 있는 포괄적 담보제도의 법제화가 필요함. 대륙법의 물권법체계와 조화되면서 이러한 글로벌스탠더드를 수용하는 방식으로 프랑스의 사업 일부에 대한 특수담보제도로부터 단계적으로 도입하는 방안도 생각해볼 만함. 둘째, 지식재산권, 고객관계, 사업노하우 등 무형재산에 대한 담보화를 위한 입법 개선이 필요함. 셋째, 설정·등기·실행에 이르는 담보권 운용의 전 과정을 유연하고 명확하게 할 수 있는 제도 설계가 필요하며, 공시제도 역시 통합성과 신속성을 확보해야 함
- 우리는 종래 점유·특정성 원칙에 기반한 담보제도의 체계 안에서 기업자산의 실질적 가치와 유동성을 충분히 반영하지 못하고 있음. 여기서 일본과 프랑스의 제도비교를 통해 기업의 성장과 시장의 활성화를 위한 현대적 포괄담보제도의 도입이 시급하며, 이는 기업금융의 효율성과 유연성을 제고하는 방향으로 기능할 수 있음

(10) 디지털 자산의 담보제도
○ 개정의 필요성
- 실생활에서 디지털 자산(digital asset)이 다양하게 거래되고 있어, 이에 대한 규율 마련이 현실적으로 필요한 상황임
- 통제할 수 있는 전자기록(electronic record)인 디지털 자산의 법적 성질에 대한 논의가 다양하게 진행되고 있으나, 그 법적 성격에 대한 명확한 규명은 물론, 디지털 자산 보유자의 권리 성격 및 담보거래 등 거래의 사법적 효과에 관한 논의는 미비한 상황임
○ 개정제안
- 현행법의 체계 내에서 디지털 자산을 어떻게 규율할 것인지 검토가 필요하며, 디지털 자산의 경제적 활용 가능성을 높이기 위해 디지털 자산에 대한 담보 설정 및 그 효력에 관한 규율이 시급한 것으로 보임
- 디지털 자산은 기존 물권법 체계와 다른 특성 및 구조를 갖고 있으므로, UNIDROIT 원칙을 참고하여 디지털 자산에 대한 ‘통제’를 중심으로 제3자에 대한 효력요건 및 우선순위를 결정하는 방법을 택할 수 있음

(11) 담보법의 체계와 담보특별법의 민법전 편입 가능성
○ 개정의 필요성
- 자유시장경제질서(헌법 제119조)를 표방하는 우리 사회에서, 개개 구성원의 원활한 경제활동을 위한 자본의 활용이 가능하도록 하는 ‘신용의 보장과 확보’를 위한 제도적 보장이 필수적이고, 담보법은 이를 위해 기능하여야 함
- 현행 담보법은 사회에서 활용하는 다양한 담보에 관한 규율을 모두 포괄하지도 못하고, 유치권과 같은 신용과 무관한 담보에 관한 규율도 포함하는 등 그 제도의 목적과 규율의 지향성이 모호한 상태에 머물고 있으나, 이를 민법전 전체 체계와의 조화 한계 내에서 ‘신용담보’를 중심으로 한 새로운 체계로 재편하고, 이를 통해 민법이 규율하는 담보법의 기능과 지향점을 명확하게 할 필요가 있음
- 한편, 민법 외에도 가등기담보 등에 관한 법률, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률, 입목에 관한 법률, 자동차 등 특정동산 저당법, 상법, 공장 및 광업재단 저당법, 담보부사채신탁법, 신용보증법 등과 같이 다양한 신용담보 관련 규율이 특별법의 형식으로 규율되고 있으므로, 이를 민법전에 편입시켜 일목요연한 신용담보법 체계의 구축 가능성을 검토하되, 특별법으로의 존치와 편입의 장단점을 비교해 볼 필요가 있음
○ 개정제안
- 물적 전형담보에 관한 물권편(제2편)의 질권에 관한 장(제8장)과 저당권에 관한 장(제9장)을 통합하여 「신용담보물권」에 관한 장(제8장)을 두어, 이 장에 총칙(제1절)을 두어 신용담보물권의 의의와 성립에 관한 규율, 부종성과 수반성에 관한 규율, 불가분성에 관한 규율을 둘 것을 제안함. 질권에 관한 규정은 제2절(제1관은 동산질권, 제2관은 권리질권)에, 저당권에 관한 규정은 제3절에 두되, 총칙에서 이미 규정한 규율 내용은 반복하거나 지시·준용하지 않음이 적절함
- 인적 전형담보에 관한 규정은 기존 채권편(제3편) 총칙(제1장) 중 「수인의 채권자 및 채무자」에 관한 절에 있던 보증에 관한 규율 내용을 계약(제2장) 중 제16절에 새로운 전형계약으로서 이동하도록 하되, 보증계약의 의의에 관한 조항에는 인적 담보를 목적으로 이에 관한 계약을 체결한다는 취지를 밝히고, 여기에 독립적 보증에 관한 규율을 추가할 것을 제안함
- 그밖에 소유권유보부 매매에 관해서는 매매계약에 관한 규율 중에 매도인과 매수인의 법률관계 규율을 추가할 것을 제안함
- 가등기담보 등에 관한 법률, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 등을 비롯한 여러 특별법에서 근거 내지 관련 규정을 둔 각종 담보에 관한 규율은 원칙적으로 민법전에 편입하지 않음이 바람직함

■ 불법행위법 분야
(1) 비재산적 손해배상의 규정
- 1958년에 제정된 이후 민법은 현대 사회의 혁신적 기술발전과 기술위험의 고도화된 현대형 불법행위와 이로 인한 새로운 억울한 유형의 피해자 보호에 대하여 충분히 대처할 수 없는 한계에 이르게 되었고, 특히 수십년간의 관례로 자리잡은 위자료 액수의 소액화는 더 이상 현대사회의 불법행위법의 목적과 기능을 의심케 할 만큼 불만의 목소리를 받고 있음
- 국제적인 관점에서 독일, 프랑스, 미국, 일본과 같은 주요 국가들의 민법 개정의 사례를 참고해 우리나라도 국제적 수준에 부합하는 법체계를 마련해야 함. 본 연구는 법 현실에 적합하고 미래 사회에 대비하는 민법 개정안을 제시하는 것이 목적임
○ 현행 민법 제751 규정의 문제점
• 현행 민법 제751조 규정의 비재산적 손해배상책임의 발생 사유들의 불균형적 배열
- 민법 제751조 제1항은 보호법익을 “타인의 신체, 자유, 명예”로 한정하여 나열하면서, 이러한 “법익에 대한 침해”가 이루어진 경우와 병렬적으로 “기타 정신상 고통이 가해진 경우”로 대별하여 규정함
- “신체, 자유, 명예라는 중대한 개별적 인격권의 보호법익을 나열하면서 이것이 침해된 경우”와 “그 이외의 기타의 방법으로 혹은 기타의 법익에 대한 침해로 정신상 고통이 가해진 경우”라 하여 현행 민법 제751조 제1항의 앞 구절은 중대한 인격적 법익에 대한 침해라는 “가해행위적 측면”을 그리고 뒷 구절은 피해자의 법익에 대한 침해로 인하여 발생하게 되는 정신상 고통이라는 “가해행위의 결과적 측면”을 비재산적 손해에 대한 배상책임이 발생하게 되는 동등한 사유로서 병렬적으로 배열하여 이러한 사유들이 서로 내용적으로도 불균형적임
• 위자료청구권 인정을 위한 현행 민법 제751조의 “정신적 고통”의 전제
- 민법 제751조 제1항 명문규정 대로라면 비재산적 손해에 대한 배상책임이 인정되기 위해서는 결국은 피해자에게 “정신상 고통”이 있어야 한다는 것으로 해석되어짐
- 그러나 우리 대법원 판례는 법인의 경우에는 그 법인의 명예가 훼손되게 되더라도 정신적 고통을 느낄 수 없다는 전제하에서 이때는 정신적 손해가 아닌 무형의 손해를 인정함
• 현행 민법 제751조의 정신적 손해와 비재산적 손해의 관계의 불명료 설정 상태
- “정신적 손해”는 “정신상 고통”을 전제로 한다고 보아야 한다. 왜냐하면 “정신상 고통”이 없는 “정신적 손해”는 상정할 수 없기 때문임. 그러나 현행 민법 제751조 조문의 표제는 “정신적 손해”가 아니라 “재산 이외의 손해, 즉 비재산적 손해”로서 이러한 “비재산적 손해”는 반드시 정신상 고통을 전제로 하는 “정신적 손해”와 동일한 개념이 아님. 결국 비재산적 손해는 상위 개념으로서 여기에는 “정신상 고통이 전제하는 정신적 손해”와 “정신상 고통이 없는 비재산적 손해”로 나눌 수 있게 됨
• 우리나라의 위자료는 정신적 고통을 전제로 하지 않음을 망각한 현행 민법 제751조
- 우리나라의 위자료는 독일법에서의 Schmerzensgeld, 다시 말해서 고통비가 아니라, 명칭 그대로 피해자를 위로 내지 위자하기 위한 위자료, 독일어로는 Trostgeld라 번역될 수 있기에 반드시 위자료 배상이 인정되기 위해서 피해자에게 정신상 고통이 전제되어야 한다고 볼 필요가 없음
○ 2013년 개정안 분석
- 2013년 민법개정시안이 중대한 인격적 법익의 침해의 경우와 병렬적으로 포괄적으로 “그 밖의 법익”으로만 규정한 것과는 달리, 앞 구절이 “몇 개의 중대한 인격적 법익”을 예시로 들었다면, 뒷 구절의 나머지 보호법익도 그만큼 중대성이 인정되면서 적어도 인격적 법익으로 한정되어야 하기에 “그 밖의 인격적 법익”으로 제안하였고, 물론 위자료 배상이 주어져야 할 추가적인 법익으로서 “재산적 법익”도 있기에 별개로 규정제안한 것임
- 현행 민법 제751조의 조문은 비재산적 손해배상이 인정되기 위해서는 정신적 고통이 있어야 하는 것으로 해석될 수 있기에 2013년 민법개정안에서도 “기타 정신상 고통을 가한 자”라는 표현을 삭제되었고, 대신에 “그 밖의 법익을 침해하여...”로 수정된 것이다.
○ 민법 제751조의 개정제안
• 원론적 방향: 다양한 보호법익의 포섭과 민법 제750조에 대한 보충적 규범
- 개정 민법 제751조는 비재산적 손해에 대한 배상책임을 인정할 수 있는 유형들을 모두 폭넓게 포섭할 수 있는 규정이 되어야 하고, 물론 위자료 손해배상의 법률요건들을 민법 제751조에 모두 규정할 수 없기에 결국 민법 제750조를 보충할 수밖에 없는 보충적 청구권 규범이기는 하지만, 비재산적 손해배상책임의 보호법익들이 명확히 열거되고, 그 법익침해로 발생하는 비재산적 손해의 유형들도 명확히 규정할 수 있는 포괄적이면서도 완성도 높은 유의미한 조항이 되어야 함
• 구체적 방향
① 개정시안 민법 제751조 제1항을 통한 보호법익 및 제2항을 통한 손해의 유형의 규정화
- 개정시안 민법 제751조 제1항에는 ① 현행 민법 제751조가 규정한 세 가지의 중대한 인격적 법익은 물론이고, ② 여태까지 해석론으로 실무에서 보호된 다른 인격적 법익(초상권, 프라이버시권 등) 그리고 ③ 재산적 손해배상만으로 회복할 수 없는 정신적 고통을 수반하는 재산적 법익이라는 크게 세 가지 종류의 보호법익을 망라적으로 규정해야 함
- 개정시안 민법 제751조 제2항에는 제1항의 보호법익들이 침해된 경우에 발생하는 손해의 유형들을 명시적으로 규정해야 함. 그러한 비재산적 손해의 유형으로는 ① 정신상 고통이 수반된 정신적 손해, ② 법인의 인격권이 훼손된 경우로서 정신적 고통이 없는 무형의 손해라는 비재산적 손해가 규정되어야 함
② 개정시안 민법 제751조 조문의 표제로서 “비재산적 손해배상”
- 개정시안(사견) 민법 제751조 조문의 표제는 “비재산적 손해배상”으로 정하고자 함. 그리하여 동조항은 “정신상 고통을 전제로 하는 정신적 손해라는 비재산적 손해”는 물론이고 “정신적 손해와 구별되는 비재산적 손해(예를 들어 판례가 인정한 법인의 무형의 손해)” 모두를 포섭하는 광의의 비재산적 손해에 대한 배상을 위한 것이어야 함. 그 광의의 비재산적 손해라는 개념이 개정민법 제751조의 조문의 표제가 되어야 함.
③ “장래의 관념적 후속손해(ideelle Verletzungsfolgeschaden)”의 명문 규정으로 도입
• 장래의 정신적 손해와의 구별
- 정신적 고통이 전제되는 정신적 손해에 대한 위자료의 산정에 있어서 정신적 손해는 반드시 불법행위시에 피해자에게 발생한 것이 아니라 장래에 현실화 될 수 있는 정신적 손해도 포함된다고 보아서 과거와 현재 뿐만 아니라 장래에 예상되는 정신적 고통도 함께 고려해야 한다는 입장을 우리 판례는 이미 취하고 있음.
• 독립된 손해 내지 별개의 손해로서의 인정
- 유아를 비롯하여 초등학교생 정도의 아동이 교통사고 등의 불법행위로 인하여 중상해 내지 영구장애를 입은 경우에 재산적 손해는 가동연한이 시작되는 만 19세 성년이 된 이후부터 산정되게 되지만, 무엇보다도 비재산적 손해로서 “교육기회의 상실 내지 지연으로 인한 손해”, “장래 결혼의 어려움 내지 결혼 생활상의 장애의 우려”, “원하는 직업으로서의 진입의 어려움”, “이로 인한 수입의 상실로 인한 괴로움”, “장애로 인한 스포츠 운동 기회의 상실”, “여행 기회의 상실” 등에 대해서는 전혀 손해배상이 이루어지지 않고 있음. 우리 판례에서 위자료의 산정에 있어 일체의 모든 제반사정이 고려되니 상기의 사유들이 논리적으로는 고려된다고 볼 수도 있으나, 정형화된 위자료에 묻혀서 소홀히 다루어지거나 무시되는 경향이 현실임.

(2) 금지청구권 규정 신설 문제
○ 규정 신설의 필요성
- 현행 민법은 손해가 이미 발생한 뒤 배상하는 ‘사후적 구제수단’(손해배상)을 중심으로 규정함. 그러나 명예훼손, 사생활 침해, 환경오염 등은 일단 침해가 발생하면 금전 배상만으로 회복이 불가능하거나 매우 어려움
- 소송이 진행되는 중에도 침해행위가 계속되어 피해가 확산되는 것을 막고, 회복 불가능한 손해를 근본적으로 방지할 ‘사전적 구제수단’이 필요함. 현행 민법상 불법행위 일반에 대한 금지청구권의 명문 규정이 없어, 판례나 특별법에 의존하는 방식은 권리 보호의 실효성 및 법적 안정성을 저해함
○ 규정의 신설 제안
- 금지청구권은 가해자에 대한 책임 추궁(손해배상)과 달리, 객관적인 침해 상태의 ‘제거 및 예방’을 목적으로 함. 따라서 손해배상청구권과 달리 가해자의 고의·과실(귀책사유)을 요건으로 하지 않는 독립적 구제수단으로 설계할 필요가 있음
- 법원이 금지청구의 허용 여부 및 범위를 정할 때, 금지로 인해 보호되는 피해자의 이익과 가해자의 불이익, 제3자 및 공익 등을 종합적으로 비교·형량(이익형량)해야 함
- 이에 2013년 민법개정안을 기초로 하되, 실효성을 제한할 우려가 있는 ‘손해배상에 대한 보충성’ 요건을 삭제하여 금지청구권이 손해배상과 대등한 독립적 구제수단임을 명확히 하는 개정안을 다음과 같이 제안함
- 민법개정안 제766조의2(금지청구) ① 타인의 위법행위로 인하여 손해를 입거나 입을 염려가 있는 자는 손해의 발생을 중지 또는 예방하도록 함이 적당한 경우에는 그 행위의 금지를 청구할 수 있다. ② 제1항의 금지를 위하여 필요한 경우에는 손해를 입거나 입을 염려가 있는 자는 위법행위에 사용되는 물건의 폐기 또는 그밖에 적절한 조치를 청구할 수 있음

(3) 징벌적 손해배상 도입 문제 관련
○ 징벌적 손해배상 규율의 필요성
- 가습기 살균제 참사 등 기업이 악의적·영리적 목적으로 불법행위를 저질러 막대한 사회적 피해가 발생하는 사례가 발생함. 현행 민법의 ‘손해전보’(실제 입은 손해만 배상) 원칙은 이러한 불법행위를 억제하는 데 명백한 한계를 보임
- 불법행위로 얻는 이익이 예상 배상액보다 크다고 판단되면, 기업이 손해배상을 ‘비용’으로 취급하고 악의적 행위를 멈추지 않는 구조적 모순이 발생함
- 또한 특히 정신적 손해에 대한 배상(위자료)이 지나치게 낮게 산정되어 실질적인 피해 전보 기능조차 다하지 못하고 있음.
- 따라서 가해자를 징벌하고 유사 행위의 재발을 강력히 억제할 제도적 장치가 필요하다는 사회적 요구가 강력하게 제기됨
○ 징벌적 손해배상의 규율 방향 및 제안
- 징벌적 손해배상제도는 ‘손해 전보’를 목적으로 하는 민사책임과 ‘처벌’을 목적으로 하는 형사책임을 엄격히 구별하는 우리 법체계의 근간과 충돌함. 민사소송을 통해 사실상의 형벌을 부과하는 것은 이중처벌금지, 적법절차 원칙 위반 등 헌법적 쟁점을 야기할 수 있음
- 미국에서도 과도한 배상액으로 인한 부작용으로 엄격한 사법적 통제가 이루어지고 있음
- 따라서 법체계 전반의 정합성과 예측 가능성을 훼손할 수 있는 민법 일반조항으로의 도입은 타당하지 않음. 현행 방식처럼, 그 필요성이 절실히 요구되는 특정 유형의 불법행위(예: 하도급, 개인정보, 제조물책임 등)에 한하여 개별 특별법을 통해 규율하는 방식을 유지하고 발전시키는 것이 바람직함
- 다만, 현재 특별법에 산재한 규정들이 통일된 기준 없이 각기 다른 요건과 배상 한도를 규정하여 발생하는 혼란을 막기 위해, 적용 대상과 요건 등을 체계적으로 정비하는 노력이 병행되어야 함
- 궁극적으로, 징벌적 배상 논의를 촉발한 근본 원인 중 하나인 ‘과소한 위자료’ 문제를 해결하는 것이 우선임. 손해배상제도의 본질인 ‘완전한 손해 전보’가 이루어질 수 있도록 위자료 산정 기준을 현실화하고 증액하는 것이 법체계의 근간을 유지하는 합리적 대안임

(4) 불법행위법 준용 규정({제763조}의 규율
○ 개정 필요성
- 우리 민법은 손해배상의 범위와 방법 등에 대하여 민법 제393조 이하에서 상세히 규정한 후 이를 불법행위책임에 준용하는 방식을 채택하고 있음. 그런데 채무불이행책임과 불법행위책임이 책임 발생의 근거와 원인이 다른데도 불구하고 이렇게 준용하는 것에 대한 적절성과 관련하여, 특히 손해배상 범위에 관한 규정인 제393조와 과실상계 규정인 제396조의 준용 타당성을 중심으로 줄곧 의문이 제기되어 옴
○ 비교법적 검토
- 프랑스 민법상 불법행위법에서는 손해배상의 원칙만을 규정할 뿐 손해배상의 범위, 과실상계 등에 대해서는 규정을 두고 있지 않음. 독일 민법에서는 통일주의를 취하고 있으므로, 불법행위법에서 손해배상의 원칙만을 규정할 뿐 손해의 성질이나 손해배상의 범위에 대해서는 별도의 준용규정을 두고 있지 않음. 일본민법은 손해배상의 범위에 대해서는 규정하고 있지 않고 과실상계에 대해서는 별도의 규정을 두고 있음
○ 개정제안
- 준용 규정 방식 자체는 적절한 것으로 판단되지만, 제763조에서 특히 채무불이행에 관한 특별한 규정으로서 불법행위에까지 준용하는 것이 적절하지 않은 부분이라고 어느 정도 공감대를 가지는 부분에 대해서는 개정 제안함. 제1항에서는 제393조와 제396조는 삭제하여 준용하지 않는 것으로 하되 제2항과 제3항을 별도로 둠. 제2항은 손해배상의 범위에 관한 규정으로 통상손해와 특별손해로 구분하지 않고 종래 판례 및 통설의 입장인 상당인과관계론에 입각하여 규정함. 제3항은 과실상계의 규정으로서 제396조의 내용을 어느 정도 유지하면서도 손해배상의 책임 유무에 대한 판단은 삭제하되 손해의 확대 부분은 추가함

(5) 책임무능력자의 감독자책임 개선
○ 규율 현황 및 개정의 필요성
- 1960년 민법 시행 당시 시대적 상황과 현대 사회의 시대적 상황은 너무나도 많이 달라졌기에 급속한 고령화 사회로의 인구학적 변화와 미성년자 및 성인의 인지능력 변화에 대한 이해를 현실적으로 반영해야 함. 종래 제755조의 판례 운용상 피해자 구제를 강조한 결과 감독의무자에게 과도한 부담을 지우고 그 결과 과실책임주의 원칙을 형해화시킨 측면이 있음. 시대 상황에 맞게 위험과 손해의 분배를 보다 섬세하고 공평하게 조정하는 방향으로 나아가야 함. 민법 제755조의 개정은 피해자 구제, 개인 책임의 원칙, 그리고 감독자에게 부과되는 사회적 부담 사이에서 보다 공평하고 효과적인 균형을 달성하는 것을 목표로 해야 함
○ 비교법적 검토
- 책임능력 제도가 있으면서 형평책임이 없는 나라(일본), 책임능력 제도가 있으면서 형평책임이 있는 나라(독일, 스위스), 미성년자와 정신장애인을 달리 취급하는 나라(벨기에, 네덜란드), 책임능력 제도가 없는 나라(프랑스)가 있음. 독일(7세 미만, 7-9세, 18세 미만), 벨기에(12세 미만, 12세 이상), 네덜란드(14세 미만, 14-16세, 14세 이상)는 이러한 연령구분을 더욱 세밀화한 입법례로 참고할 만함. 미성년자의 경우에는 연령에 따른 일률적인 구분이 상대적으로 용이한 반면, 고령자의 경우에는 의료기술 등의 발달에 따라 개인의 신체적, 정신적 상태가 연령에 비례하지 않는 경우가 많은 만큼 일률적인 규율을 마련하는 것이 용이하지는 않음
○ 개정제안
- 부모의 교육과 보호가 절대적으로 필요한 14세 미만의 미성년자의 가해행위의 경우에는 과감하게 과실책임주의를 탈피하여 부모의 무과실책임을 명문화하고, 책임변식능력을 갖춘 14세 이상의 미성년자의 가해행위의 경우에는 감독의무자는 과실책임주의에 따라 책임을 지도록 할 필요가 있음. 저연령 미성년자와 고연령 미성년자의 구분을 통해 감독자책임 법리를 보다 세밀하고 다양하게 제도화하는 방안도 고민해 볼 수 있음. 감독의무자 확정의 문제, 변제자력 등을 생각할 때, 미성년자와 정신적 이유로 감독이 필요한 자의 경우에는 그 상황이 다르기에 큰 틀에서는 미성년자에 대한 감독자책임과 정신적 이유로 감독이 필요한 자에 대한 감독자책임을 나누어 규정해야 함. 제755조의2로서 형평책임을 도입하는 방향으로 개정해야 함

(6) 사용자책임에 관한 규율
○ 개정의 필요성
- 대법원 판례가 현행 민법 제756조의 문언과는 다르게 사용자책임을 사실상 무과실책임으로 운용하여 규정 형식과 실제 규율상에 차이가 있음. 이러한 간극은 사용자책임의 민법 규정상 문언(자기책임 규정)과 실제 규율(대위책임 운영)상 발생함
- 이러한 모순을 해결하려고 2013년 민법 개정안에서는 현행 민법 제756조 제1항의 단서의 삭제 또는 단서의 수정에 주안점을 둠
- 대법원 판례가 현행 민법 제756조의 사용자책임을 외형이론에 근거하여 넓게 해석하여 민법 제757조(도급인의 책임) 규정의 의미를 상실하게 함. 그러나 사용자책임의 경계 영역에서 민법 제757조는 여전히 그 존재의의가 있음
○ 개정제안
- 대법원 판례가 사용자책임을 규율하는 방식과 동일하게 사용자책임을 대위책임으로 규정함
- 대법원 판례 실무가 사용자책임을 사실상 무과실책임으로 운영하는 측면을 감안하여, 사용자책임을 무과실책임을 기본으로 전제하고, 예외적인 상황에 면책하는 방향으로 규정함
- 현재 대법원 판례의 기본 태도는 피해자 구제에 초점을 맞추고 있음. 그러나 사용자책임의 측면에서도 사용자-피용자-피해자의 관계에 관한 균형 있는 책임규정을 제안함
- 민법 제757조(도급인의 책임)를 2013년 민법 개정안의 논의와 여러 비교법 검토를 바탕으로 현행 ‘중과실’을 ‘과실’로 수정 제안함

(7) 공작물등 점유자·소유자 책임의 개선
○ 개정의 필요성
- 공작물의 점유자 및 소유자의 책임에 대해 규정하고 있는 민법 제758조는 일본민법 제717조와 매우 유사한 구조를 가지고 있음. 다만 토지의 공작물에 대한 점유자 및 소유자 책임을 규정한 일본민법과 달리 우리 민법은 공작물 전부에 대한 점유자 및 소유자 책임을 긍정하고 있음. 이는 당시의 시대적 상황으로 인한 것인데, 각종의 교통수단과 기계·기구 등 위험책임주의에 기초한 규제를 필요로 하는 공작물의 출현으로 공작물책임의 대상이 되는 공작물의 범위는 확장될 수밖에 없었기 때문임
- 그러나 우리 민법이 제정될 당시와 지금의 법제 환경은 비교할 수 없을 정도로 변하였음. 예를 들어, 제조물 책임법 혹은 자동차손해배상 보장법과 같은 특별법에 근거한 책임은 그 기능 혹은 내용면에서 공작물책임과 중첩되고 있음. 특히 공작물책임법리와 제조물책임의 법리가 유사한 맥락에서 발전하고 있다는 점을 감안한다면, 불필요할 수 있는 중복적인 책임의 근거로 기능하고 있다는 비판을 피할 수 없음
○ 비교법적 검토
- 독일민법 제836조와 우리 민법 제758조가 갖는 본질적 의미에 차이가 있다고 보기는 어려워 보이지만, 소유자의 면책가능성이 있다는 점은 가장 큰 차이점으로 확인됨. 여타의 특수불법행위와 달리 소유자의 공작물 책임에서만 면책이 불가능하다는 것은 함께 발전해 온 제조물책임의 법리에 비추어 보더라도 논리적으로 타당하지 않으며, 이는 독일민법을 통해서도 확인할 수 있음. 이외에도 무과실 책임을 긍정하는 프랑스 민법, 일반적인 불법행위법의 기준을 적용하는 영국의 점유자책임법, 과실책임 하에서 입증책임을 전환하는 오스트리아 민법 및 유럽불법행위법원칙, 유럽민사법 공통참조기준안 등을 소개하였음. 특히 프랑스를 제외하고 소개된 대부분의 비교법 연구의 대상이 되는 국가들에서도 공작물에 관한 무과실책임을 도입하고 있지 않는다는 점을 확인하였음
○ 개정제안
- 점유자가 있음에도 불구하고 그리고 그가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에도 소유자에게 그 책임을 묻는 것은 불법행위법이 가지는 기능인 가해행위의 예방 혹은 사회적 질서의 유지에 기여하지 못할 뿐만 아니라, 행위규범으로서의 역할에 어떠한 순기능도 할 수 없다고 판단하였고, 이에 따라 책임의 주체를 점유자로 한정하여 제안하였음. 또한 동산은 공작물책임의 대상이 아니라 제조물책임의 대상으로 포섭시켜야 한다고 판단하였고, 이에 따라 토지의 공작물 또는 수목이 안전성을 결여함으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 경우에 점유자 책임을 제안하였음

(8) 공동불법행위자 책임의 개선
- 현행 공동불법행위 규정(민법 제760조)은 이론적 문제가 있고, 그에 따라 판례법리가 불필요하게 혼란스러워지는 측면이 있음. 따라서 민법 제760조는 개정함이 타당. 개정의 핵심은 다음과 같음;
① 주관적 공동설에 기초한 공동불법행위 규정 신설(1항).
② 주관적 공동이 없는 경우에도 경합불법행위책임을 진다는 규정 신설(2항 1문).이 경우 과실불법행위자의 책임을 경감할 수 있게 하는 근거 규정 마련(2항 2문)
③ 주관적 공동이 없는 경우 가해자 불명의 경합불법행위책임이 문제된다는 점을 명시(3항 1문). 이 경우에도 과실불법행위자의 책임 경감할 수 있도록 함(3항 2문)
④ 교사자나 방조자에 대해서도 주관적 공동불법행위 규정이 적용된다는 취지의 규정을 둠(4항)
⑤ 공동불법행위자 간 구상권의 근거 규정 마련(5항)

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Study on Proposals for reform the Civil Code to harmonizewith Global Standards (Ⅱ) - Modernization of the Law of Security Interests and the Law of Torts


I. Considering the international trend toward modernizing civil law and the urgency of revising the Civil Code, we first examined revisions to the law of security interests. We approached this from three main perspectives: First, we reviewed and proposed revisions to key provisions of the law of security interests. Here, we focused on the following items within Part 2 (Property Rights) of the Civil Code: (1) Possessory lien, (2) Pledge, (3) Mortgage, (4) Maximum Amount Hypothec. The review generally followed this framework: ① Necessity for revision and theoretical review ② Comparative law review (International Model Law and systems in Germany, France, Japan, etc.) ③ Evaluation of the 2013 revision bill (finalized in the April 2014 plenary session) and, where publicly available, the 2025 preliminary draft ④ Systemic review of the proposed revisions. Where necessary, the relationship with procedural law and special security laws, essential to the nature of the security system for realizing claims, was also considered.
Second, as measures for the Security Act to respond to socio-economic changes, (4) the security system for corporate assets and (5) the security system for digital assets were reviewed. Since there are no relevant provisions in the current Civil Code and there is a significant need to seek harmony with the principles of traditional security law, a comparative legal review of international model laws or the legal systems of legislatively advanced countries in this field was primarily conducted, presenting broad directions for revision.
Finally, (6) the structure of security law, the feasibility of establishing general provisions, and the potential incorporation of special security laws into the Civil Code were examined. This review addressed the longstanding need for restructuring security law since the enactment of the Civil Code. It analyzed the possibility of introducing general provisions for security law and incorporating special security laws into the Civil Code, while also examining the necessity of establishing new credit security provisions and restructuring personal security, and proposing directions for improvement.
II. To modernize the Civil Code, we next examined revisions to tort law, an area highly sensitive to societal changes. Improvements were considered from three main perspectives: First, regarding tort law stipulated in Part 3, Chapter 5 and subsequent chapters of the Civil Code, we examined major proposed revisions discussed previously: (1) Provisions on liability for non-pecuniary damages (2) The possibility of introducing injunctive relief and punitive damages as effects of torts (3) Improvement of the provisions on the application of tort law (Article 763). Second, focusing on one prominent aspect of socio-economic change in our society—the aging population—it examined countermeasures in tort law, particularly (4) issues concerning improvements to the liability of supervisors for persons lacking capacity. Furthermore, addressing another aspect—preparing for the advent of a risk society and digital society driven by technological innovation—it analyzed revisions concerning (5) employer liability, (6) liability of possessors/owners of structures, and (7) the liability of joint tortfeasors. For each of these revisions, the analysis generally followed a common structure: ① the necessity for revision and theoretical review; ② comparative law review (international model laws and those of Germany, France, Japan, etc.); ③ evaluation of the 2013 revision bill (finalized in the plenary session of April 2014); and ④ review according to the proposed revision framework.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약 1
• 제1부 총괄서론 27
• 제1장
• 김태훈
• 서론 29
• 제1절 연구의 필요성 및 목적 31
• 1. 연구의 필요성 31
• 2. 연구의 목적 33
• 제2절 연구의 범위 및 방법 35
• 1. 연구의 범위 35
• 2. 연구 방법 37
• 제2장
• 강석구
• 사회변화와 민사정책의 과제 39
• 제1절 민사 분야에서 사회변화의 양상 41
• 1. 사회변화에 대응한 미래설계의 필요성 41
• 2. 민사 분야에서의 사회 변화와 전망 43
• 3. 정책적 접근의 중요성 46
• 제2절 법무정책으로서 민사정책의 과제 47
• 1. 법무정책과 민사정책의 관계 47
• 2. 주무부처로서의 법무부 조직개편 문제 50
• 3. 법원의 탈행정화 문제와 민사정책 51
• 제3절 학문으로서 민사정책학의 과제 54
• 1. 학문으로서 민사정책학의 발전 54
• 2. 한국형사·법무정책연구원과의 교류·협력 57
• 제4절 소결 59
• 제3장
• 김태훈
• 담보법 및 불법행위법 개정의 필요성 61
• 제1절 담보법 규율의 경과와 한계 63
• 1. 담보법 규율의 경과와 현황 63
• 2. 담보법 규율의 한계와 개정 필요성 67
• 제2절 불법행위법의 규율과 고령·위험·디지털사회의 도래 69
• 1. 불법행위법 규율의 현황과 경과 69
• 2. 고령·위험·디지털사회의 도래에 따른 불법행위법의 개정 필요성 72
• 제2부 담보법의 현대화 75
• 제4장
• 이동진·정소민·홍윤선·박관웅
• 담보법상 주요 개정사항에 대한 고찰 77
• 제1절 유치권 제도의 개선 79
• 1. 개정 필요성 및 이론적 검토 79
• 2. 비교법 및 관련법률 검토 92
• 3. 프랑스·일본 95
• 4. 영미·스위스 101
• 5. 기존의 담보법 개정안 분석 105
• 6. 개정제안 115
• 제2절 질권 제도의 개선 121
• 1. 들어가며 121
• 2. 비교법적 검토 122
• 3. 2014년 법무부 민법개정안 검토 128
• 4. 추가적인 개정 제안 143
• 제3절 저당권 제도에 대한 검토 152
• 1. 개정 필요성 및 이론적 검토 152
• 2. 비교법적 검토 168
• 3. 2004년 민법 개정안·2014년 민법 개정시안의 평가 및 2025년 민법 개정 예비초안(담보법)의 검토 173
• 4. 저당권 개정안에 대한 검토 및 제안 185
• 5. 민법 제360조의 개정 186
• 6. 민법 제361조의 개정 191
• 7. 저당권에 기한 방해배제 및 예방청구권 규정(제362조의2)의 신설 203
• 8. 민법 제365조의 개정 207
• 9. 민법 제368조의 개정 210
• 10. 민법 제370조의 개정 216
• 11. 민법 제371조의 개정 217
• 12. 결어 221
• 제4절 근저당권 제도의 개선 222
• 1. 개정 필요성 및 이론적 검토 222
• 2. 비교법적 검토 230
• 3. 2014년 민법개정시안과 2025년 기초위원회 예비초안 분석 233
• 4. 개정 제안 251
• 제5장
• 김태훈·황원재
• 사회경제 변화에 따른 담보법의 대응: 담보자산의 다양화를 반영하는 담보법제 개선방향 제시 257
• 제1절 기업자산의 담보제도 259
• 1. 서론 259
• 2. 현행 기업자산 담보제도와 한계 260
• 3. 포괄담보제도 - 일본의 기업담보법·사업성융자추진법 262
• 4. 특별담보제도 - 프랑스의 영업질권 268
• 5. 시사점과 우리 담보제도의 개선방향 282
• 제2절 디지털 자산의 담보제도 283
• 1. 서론 283
• 2. 디지털 자산 담보제도의 가능성과 이론적 검토 284
• 3. 디지털 자산 담보제도에 대한 비교법적 검토 288
• 4. 디지털 자산의 담보제도 297
• 5. 소결 307
• 제6장
• 최우진
• 담보법 전반의 체계와 담보특별법의 민법전 편입 검토 309
• 제1절 담보법의 체계와 담보특별법의 민법전 편입에 관한 검토 311
• 1. 서설 311
• 2. 담보법의 체계와 총칙 규율의 가능성 및 방향 312
• 3. 담보특별법의 민법전 체계 편입 가능성 335
• 4. 검토결과의 정리 340
• 제3부 불법행위법의 현대화 343
• 제7장
• 윤석찬·위계찬·윤태영
• 불법행위법상 주요 개정사항에 대한 고찰 345
• 제1절 비재산적 손해배상 규정의 개선 347
• 1. 개정의 필요성 및 이론적 검토 347
• 2. 비교법적 검토 353
• 3. 2013년 개정안 분석 358
• 4. 민법 제751조의 개정제안 358
• 5. 맺음말 369
• 제2절 불법행위 효과의 개선 372
• 1. 시작하며 372
• 2. 민법상 금지청구권 규정의 신설 문제 검토 373
• 3. 징벌적 손해배상제도의 도입 문제 검토 395
• 4. 마치며 416
• 제3절 불법행위법 준용 규정(제763조)의 개선 417
• 1. 개정 필요성 및 이론적 검토 417
• 2. 준용 규정 방식 자체의 입법적 적절성 418
• 3. 준용 범위의 적절성 425
• 4. 그동안 법무부 민법개정안에 대한 분석 431
• 5. 개정제안 432
• 제8장
• 고철웅
• 사회경제 변화에 따른 불법행위법의 대응: 고령사회를 대비하기 위한 민법개정 435
• 제1절 책임무능력자의 감독자책임 개선 437
• 1. 들어가며 437
• 2. 제755조의 개정 필요성 및 이론적 검토 438
• 3. 비교법적 고찰 451
• 4. 종래 입법안의 비판적 검토 469
• 5. 개정시안의 제시 470
• 제9장
• 고세일·박신욱·최준규
• 기술혁신에 따른 불법행위법의 대응:위험사회·디지털사회를 대비하기 위한 민법개정 475
• 제1절 사용자책임의 개선 477
• 1. 머리말 477
• 2. 사용자책임에 대한 개정논의 483
• 3. 사용자책임의 규정 방향과 새로운 “사용자책임” 제안 487
• 4. 맺음말 496
• 제2절 공작물등 점유자·소유자 책임의 개선 497
• 1. 머리말 497
• 2. 비교법 및 관련법률 검토 504
• 3. 2013년 개정안 분석 517
• 4. 개정제안 518
• 제3절 공동불법행위자 책임의 개선 523
• 1. 개정필요성 및 이론적 검토 523
• 2. 비교법 527
• 3. 2011년 개정안 소개 537
• 4. 개정제안 538
• 제4부 총괄결론 543
• 제1절 담보법상 주요 개정사항에 대한 개정 검토 및 개정제안 545
• 1. 유치권 제도의 개선 방안 546
• 2. 질권 제도의 개선 방안 546
• 3. 저당권 제도의 개선 방안 548
• 4. 근저당권 제도의 개선 방안 548
• 5. 기업자산의 담보제도 549
• 6. 디지털 자산의 담보제도 550
• 7. 담보법의 체계와 담보특별법의 민법전 편입 가능성 550
• 제2절 불법행위법상 주요 개정사항에 대한 개정 검토 및 개정제안 551
• 1. 비재산적 손해배상책임의 개선 방안 551
• 2. 민법상 금지청구권 규정의 신설 문제 552
• 3. 민법상 징벌적 손해배상제도의 도입 문제 553
• 4. 불법행위법 준용 규정(제763조)의 개선 방안 553
• 5. 감독자책임의 개선 방안 554
• 6. 사용자책임의 개선 방안 554
• 7. 공작물등 점유자·소유자책임의 개선 554
• 8. 공동불법행위자 책임의 개선 방안 555
• 참고문헌 557
• Abstract 583