사적 검열에 관한 헌법학적 연구

국문 초록 (Abstract)

정부가 2008. 11. 28. 국회에 제안한 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 전부개정법률안｣(의안번호: 1802396)(이하 ‘정보통신망법개정안’이라 함)은 기존의 정보통신망법을 전면적으로 개정하는 법률안으로서, 여러 가지 내용들을 담고 있는데, 그 중에서 주목할 것이 포털과 같은 정보통신서비스제공자에 의한 불법정보에 대한 모니터링의 ‘의무화’규정이다. 모니터링 의무화규정은 사실 헌법적인 관점에서 매우 중요한 쟁점을 갖고 있어서, 주목을 요하는 규정이다. 왜냐하면 국가가 ‘사적 검열’을 ‘강제’하는 것이 헌법적인 관점에서 허용될 수 있는가의 문제를 내포하고 있기 때문이다.
바로 이러한 문제의식에서 출발하여, 이 글은 사적 검열의 개념 및 허용가능성, 그리고 그 한계를 헌법이론적으로 조명하는 것을 목적으로 한다. 아울러 이러한 이론적 틀을 바탕으로 하여, 정보통신망법개정안의 모니터링의무화 규정의 문제점을 분석하는 것이 이 연구의 최종목표이다.
연구의 분석결과에 따르면, 사적 검열 그 자체가 문제가 아니라 사적 검열을 법적으로 강제하는 것이 문제라는 것을 알 수 있다. 왜냐하면 사적 검열을 법적으로 강제하는 것은 그 자체가 바로 헌법이 금지하거나 엄격하게 제한하는 국가검열 혹은 정부검열에 다름 아니기 때문이다. 물론 순수한 사적 검열의 경우에도 당사자간의 합의의 내용이 합리적이어야 한다는 한계는 분명히 존재한다. 이러한 측면에서 이 글에서 제시하고 있는 사적 검열의 정당화 조건은 향후 자율규제의 설계시 고려되어야 할 중요한 요소가 되어야 할 것이다.
정보통신망법개정안상의 모니터링 의무화규정의 문제점을 분석하면 다음과 같다.
첫째, 지금까지 분석한 사적 검열 및 자율규제의 헌법적 허용가능성 및 조건에 비추어 볼 때, 정보통신망법개정안상의 모니터링 의무화규정은 사적 검열 혹은 자율규제에 국가 또는 정부가 어떠한 영향을 미쳐서는 안된다는 명제에 정면으로 반하는 규정이라고 할 것이다. 즉 정보통신망법개정안상의 모니터링 의무화규정은 포털과 같은 정보매개서비스제공자에 의한 사적 검열 혹은 자율규제를 ‘법적으로 강제’하는 것이어서, 이것은 곧 국가검열 혹은 정부검열, 공적 규제와 동일하게 파악되어야 한다. 따라서 이러한 법적으로 강제된 사적 검열 혹은 자율규제는 헌법적으로 허용되거나 정당화되는 사적 검열 혹은 자율규제에 해당하지 않는다. 이러한 맥락에서 정보통신망법개정안상의 모니터링 의무화규정에 대한 헌법적 평가는 국가검열 혹은 정부검열, 공적 규제에 대한 헌법적 평가의 연장선상에서 이루어져야 하므로, 국가검열 혹은 정부검열, 공적 규제에 대한 헌법적 한계원리인 사전검열금지의 원칙, 표현의 자유에 적용되는 과잉금지의 원칙 및 명확성의 원칙에 따라서 그 헌법적 평가가 이루어져야 한다.
둘째, 일단 정보통신망법개정안상의 모니터링 의무화규정은 사전검열의 형식을 띠고 있지는 않은 관계로 사전검열금지의 원칙을 적용하기는 쉽지 않다. 결국 표현의 자유에 적용되는 과잉금지의 원칙 및 명확성의 원칙에 따라 판단해야 하는데, 특히 실체적 내용에 대한 평가기준인 과잉금지의 원칙에 따르면 위헌성이 매우 높다고 할 수 있다. 이 규정의 기본취지가 직접적으로 불법정보의 차단의무를 부과한 것은 아니지만, 그리고 포털과 같은 정보매개서비

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korean government has presented a bill revising ｢Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.｣(hereinafter 'the Bill') to the Korean National Assembly on Nov. 28, 2008. The Bill contains a provision which imposes the duty to monitor contents hosted by Internet Content Host on the Internet Content Host such as Portal site.
The purpose of this study is to analyze the constitutional justification and conditions of private censorship. Furthermore, this study aims to examine the relationship between private censorship and self-regulation. At last, this study analyzes the constitutional problems of the duty of monitor provision on the Bill.
About the constitutional justification and conditions of private censorship, this study suggests the constitutional justification and conditions of private censorship as follows.
First, In order that private censorship should be justified in a viewpoint of constitutional law, the state or government should not try to affect or influence the private censorship.
Second, In order that private censorship should be justified in a viewpoint of constitutional law, there should be a consensus or contract about the private censorship based on voluntary approval of the concerned parties.
Third, In order that private censorship should be justified in a viewpoint of constitutional law, the content of the consensus or contract between the concerned parties, in other words, the standards of the expression to be censored and the sanction to be applied to the speaker or contents provider should be reasonable.
The above constitutional justification and conditions of private censorship can be applied to self-regulation. In other words, the above constitutional justification and conditions of private censorship can be applied as a constitutional justification and conditions of private censorship.
According to the above results of analyses, this study concludes that the duty of monitor provision on the Bill is unconstitutional. The duty of monitor provision on the Bill cannot be justified constitutionally, because the provision cannot meet the conditions of private censorship and is itself a kind of government censorship due to the nature of legislative enforcement.