부진정일부취소소송의 성립가능성론에 대한 비판적 고찰 = A Critical Study on the Possibility of Litigation of Impure Partial Cancellation

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In my thought, the crititical discrimination of burden and ‘the others except burden’ would be wrong. Generally the case law and most of the theories say that only ‘burden’ has a different being seperated from the main administrative act and ‘the other supplementary clauses except burden’ belong to that. Under this mistaken premises, the case law and most of the theories have spread widely.
The concept of litigation of impure partial cancellation appeared for control of supplementary clause against reasonability. The mistaken ‘dogmatik’ needs another wrong ‘dogmatik’ to support the previous one.
Consequentially, we should treat ‘administrative act with supplementary clause’ as total one act and couldn’t separate supplementary clause from the main administrative act.
Reluctantly, the threories thought out the so-called ‘litigation of impure partial cancellation’ to be able to control only just the supplementary clause without touching the main administrative act.
In general opinion, ‘the other supplementary clauses except burden’ have no character of disposal. Thus they couldn’t be treated legally as an object of lawsuit. For the object with no character of disposal couldn’t be an object of lawsuit and be written as the text of judgment. Thus the theory of litigation of impure partial cancellation has the error in itself that an object with no character of disposal is taken as the text of judgment.
To avoid that criticism, it says that the total ‘administrative act with supplementary clause’ is under legal trial and it has no problem in itself by that.
But the expression ‘the total administrative act with supplementary clause is being taken under the legal trial’ doesn’t go with all the theories on the object of lawsuit in administrative litigation.
If we try to cancell only just the supplementary clause by the expression of the text of judgment, it would be always just the ‘litigation of pure partial cancellation’, and it shouldn’t differ from that. If ‘the other supplementary clauses except burden’ have no character of disposal, we should say that we could not take them as an elligible object of lawsuit. Thus the theory of litigation of impure partial cancellation couldn’t solve the problem of character of disposal.
In connection with the matter of character of disposal, this thesis says only that the theory of litigation of impure partial cancellation couldn’t be taken legally. But it doesn’t mean that the theory of litigation of pure partial cancellation couldn’t be taken legally. On the basis of recognizing character of disposal to every supplementary clause, we could take the litigation of pure partial cancellation for all supplementary clauses.

국문 초록 (Abstract)

부담이나 그 이외의 부관이나 다 같이 그 주된 행정행위에 덧붙여 부가되는 별개의 내용인데 오직 부담만 별개의 행정행위라고 하면서 그 이외의 부관과 준별하고 소위 ‘그 이외의 부관’은 행정행위의 구성부분의 일부로 편입한다는 그 자체가 대단히 잘못된 전제인 것이다. 불행하게도 이 잘못된 전제를 깔고 종래 대부분의 학설과 판례가 전개되어 온 것이라 말할 수 있다. 부진정일부취소소송의 개념은 애당초 부담 이외의 부관에 대한 통제의 활성화란 측면에서 등장한 기형적 이론인 것이다. 아무리 통제가 필요해도 정도가 아닌 도그마틱은 또 다른 불필요한 도그마틱을 필요로 한다. 불합리를 합리화시키기 위해서는 또 다른 불필요한 논리가 필요한 것처럼 말이다. 그 결과 부담 이외의 부관에 대한 통제를 말하려니 부관을 그 주된 행정행위로부터 분리시키지 못하고 부관만에 대한 통제를 하려 할 때에도 부관부 행정행위 전체를 다루어야 한다거나, 일단 그 부관의 변경을 구하고 그에 대한 거부처분이 있기를 기다려 그 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여야 한다는 등의 우회적 방법을 말하고 있을 뿐이었다. 이에 갑갑함을 느낀 학설은 부관만에 대한 통제방안으로 생각하고 있는 것이 부진정일부취소소송이었다. 통설․판례가 부담 이외의 부관에 대한 처분성을 부정해 놓은 상태에서, 그 부관만을 취소할 수 있는 소송방안을 마련하자고 하니 학설은 부진정일부취소소송론을 생각하고 있는 것이다. 처분이 아니라고 스스로 판단내린 것을 주문에 적고는 처분성도 없는 것을 주문에 나타낸 것에 대한 비판을 상쇄하기 위해 등장시킨 것이 바로 ‘부관부 행정행위 전체를 심판대상으로 하면서 부관만의 취소를 구하는 소송’이라는 해명인 것이다. 여기서 부관부 행정행위 전체를 심판의 대상으로 한다고 하는 말로 그 일부를 주문에 적은 것도 처분의 일부취소도 인정된다는 말로 처분성 문제를 해명하고 있는 것이다. 본고가 논증한 바로는 바로 ‘부관부 행정행위 전체를 심판대상으로 한다’ 라는 의미가 결코 민사소송이나 행정소송에서의 소송물론의 전개에 부합되는 것일 수가 없는 것이다. 판결주문에 분명히 부관만의 취소를 구하고 있는데, 이러한 주문 기재 상황은 부관부 행정행위 전체가 심판대상으로 된다는 말과는 조합될 수가 없는 것이고, 이것은 어느 소송물이론에 따르더라도 같은 결론인 것이다. 주문에서 부관만의 취소를 구하는 소송은 어떤 경우이든 바로 진정일부취소소송인 것이고, 부진정일부취소소송이라는 관념은 소송물이론상으로는 성립될 수가 없는 것이어서, 아무리 소장의 청구취지와 청구원인을 동원하고, 판결에서 주문과 이유를 동원해도 결국은 그것은 진정일부취소소송이 되어버리는 것이다. 학설상의 부진정일부취소소송론이 애써 말하고 있는 부진정일부취소소송은 결국 진정일부취소소송과 구별되는 것이 아니어서 부담 아닌 부관이 처분성이 없다면 그것만의 취소는 구할 수 없는 것이라고 해야 하는 것이지 부진정일부취소소송의 거의 인식불가능한 그야말로 모호한 개념으로 처분성 문제를 비껴갈 수는 없는 것이다. 유념할 것은 본고는 부진정일부취소소송론이 성립될 수 없다는 것이지 진정일부취소소송론의 성립불가능성을 말하는 것이 아니라는 것이다. 오히려 본고는 부관의 본질론상 모든 부관에 처분성이 인정되어야 할 것이기에 부관에 대한 통제는 진정일부취소소송론에 의거하여 해결되어야 한다는 취지에서 종래 부진정일부취소소송론이 논리모순인 것도 논증하여 진정일부취소소송론에 힘을 보태고 있는 것이다. 요컨대 부진정일부취소소송론은 성립될 수가 없는 것이다. 그렇다면 부담 이외의 부관과 관련하여서도 그 부관만의 통제를 위하여는 부관에 대한 본질론을 다시금 원점에서 재검토하여 그 논구에 따라 모든 부관에 처분성을 부여하고, 그를 토대로 진정일부취소소송으로 부관만에 대하여 항상 독립쟁송가능성을 인정하는 부관통제론을 전개할 필요가 있다 할 것이다. 본고는 부진정일부취소소송론이 성립불가능함을 논증하여 진정일부취소소송론으로 가야 한다는 요지인 것이므로 모든 부관의 본질론에 대한 재검토를 통하여 모든 부관에 처분성을 부여하고, 이를 바탕으로 진정일부취소소송으로 가고자 하는 이른바 진정일부취소소송론의 논거로 활용될 수 있는 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 요약
• Ⅰ. 序論
• Ⅱ. 부진정일부취소소송의 개념
• 1. 논의의 필요성
• 2. 부진정일부취소소송에 대한 개념론의 전개상황
• 3. 부진정일부취소소송의 형상화
• Ⅲ. 부진정일부취소소송에 대한 비판적 분석
• 1. 개요
• 2. ‘처분성’론에서의 문제
• 3. 소송물론에서의 문제
• Ⅳ. 부진정일부취소소송과 소송물론
• 1. 소송물론에 대한 기능론적 개관
• 2. 소송물론의 전개
• 3. 부진정일부취소소송에서의 소송물 파악
• 4. 소결
• Ⅴ. 맺음
• 참고문헌
• Abstract

참고문헌 (Reference)

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