소수보호의 의미와 ‘양심에 따른 거부’에 대한 관용 = Meaning of minority protection and Tolerance for ‘conscientious objection

국문 초록 (Abstract)

2018년 헌법재판소는 ‘양심적 병역거부 사건’에서, 그동안 합헌결정을하여오다 판례를 변경하여 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 규정하지 않은 병역법 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하였다. 헌법재판소는 이 역사적인 결정에서 “다수결을 기본으로 하는 민주주의 의사결정구조에서 다수와 달리 생각하는 이른바 ‘소수자’들의 소리에 귀를 기울이고 이를 반영하는 것은 관용과 다원성을 핵심으로 하는 민주주의의 참된정신을 실현하는 길”이라고 밝혔다.
이로써, 자유민주주의 국가에서의 ‘소수보호의 의미’가 무엇이며, 민주적 다수와 생각이 다른 소수가 이른바 ‘양심에 따른 거부권’을 주장할 때적용되어야 하는 국가적 관용의 원칙이 어떠한 모습이어야 하는지에 대한 논의의 필요성이 제기된다.
자유민주주의 국가에서 공동체의 정치적 의사결정은 필연적으로 다수결에 의할 수밖에 없으나, 이와 함께 다양성을 추구하고 다수에 의하여결정된 공동체 질서에 대한 소수의 승복을 정당화하기 위해서는 의사결정 과정에서 소수의 참여와 영향력 행사의 가능성이 보장되어야 하며, 이러한 소수의 참여 보장이 곧 소수보호의 전형이자 1차적 소수보호라고할 수 있다.
그런데 이러한 1차적 소수보호를 통하여 형성된 법질서에 대해 다시금생각이 다른 소수의 국민이 이른바 ‘양심에 따른 거부권’을 주장할 경우, 2차적 소수보호의 문제가 대두되는바, 이러한 법질서에 대한 예외의 인정은 민주주의 사회에서의 다양성의 추구에도 불구하고 엄격한 요건 하에서만 헌법적으로 정당화될 수 있다. 즉 예외를 무분별하게 허용하는 것은곧 법질서의 파괴요, 국가와 헌법의 해체를 의미하기 때문이다.
또한 ‘양심에 따른 거부권’은 다른 자유권과 전혀 다른 특수성을 갖는다. 즉 자유권은 원칙적으로 무제한적이므로 기본권 주체가 자신의 자유권 행사에 대하여 헌법적으로 정당화할 필요가 없는 반면, 정당한 법질서에 대한 예외를 주장하는 ‘양심에 따른 거부권’은 원칙적으로 제한적이므로 개인이 국가에 대하여 예외(관용)의 허용을 요구하기 위해서는 이를헌법적으로 정당화하여야 한다.
아울러 일반적인 자유권은 법률로써 자유를 제한하는 반면, 양심에 따른 거부권은 법률로써 예외(관용)를 허용함으로써 기본권의 내용을 형성한다는 점에서 ‘기본권 제한적 법률유보’가 아니라 ‘기본권 형성적 법률유보’의 성격을 갖는다고 할 것이다.
따라서 ‘양심에 따른 거부권’의 특수성에 비추어 볼 때 위헌성 심사기준도 과잉금지원칙이 아닌 별도의 기준이 요구된다. 즉 개인적·주관적인내적 상황을 이유로 국민 누구에게나 적용되는 일반·추상적인 법질서에대하여 거부를 주장하는 소수 국민에 대한 예외(관용)의 허용이 헌법적으로 정당화될 수 있는 요건이 필요하다는 것이다.
이러한 관용의 정당화 요건은 크게 기본권 주체의 ‘주관적 요건’과 국가의 법질서가 감당할 수 있는 범위 내라는 ‘객관적 요건’으로 나누어진다고 할 수 있으며, ‘주관적 요건’으로는 첫째, 양심상의 갈등을 초래하는행위가 기본권 주체의 행위로 귀속될 것을 요건으로 하는 ‘양심상 갈등의자기관련성’이 있어야 하며, 둘째로, 개인의 양심이 아무리 주관적이라고하더라도 양심내용이 헌법의 이념과 원리, 가치들에 부합하여야 한다는‘양심내용의 합헌성’이 요구된다. 마지막 ...

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