협의이혼 제도의 폐지와 재판상 이혼으로의일원화 소고 - 비교법적 검토를 중심으로 = Rethinking Consensual Divorce- Abolition and Procedural Unification under Judicial Divorce

국문 초록 (Abstract)

혼인을 가족법상 ‘계약’이라고 표현한다면, 협의이혼은 혼인계약의 ‘합의해지’라고 표현할 수 있을 것이다. 본래 계약은 당사자 간 합의로 해지할 수 있는 것이 원칙이지만, 우리 민법은 혼인계약의 특성을 고려하여 혼인계약의 합의해지에 일정한 절차적 제한을 가하고 있다. 이 글에서는 현행 협의이혼 제도가 과연 이혼을 결심한 당사자의 의사를 충분히 존중하고 이들의 이혼의 자유를 적절히 보호하고 있는지, 협의이혼절차 전반에 걸쳐 법원에 적절한 역할과 기능을 부여하고 있는지를 검토하고, 협의이혼 제도의 개선방안을 제시하고자 하였다.
우리 민법상 협의이혼 제도는 상당히 길고 복잡한 절차로 구성되어 있다. 이는 신중하지 못한 이혼을 방지하고 미성년 자녀를 보호하기 위한 것으로 이해된다. 따라서 당사자 사이에 양육하여야 할 자녀가 없고 이혼 여부는 물론 이혼의 결과에 관해서도 합의가 이루어진 경우에는, 간이한 절차를 통하여 신속하게 이혼할 수 있도록 할 필요가 있다. 한편 우리 이혼법에서 법원의 이혼의사 확인은 협의이혼 절차의 핵심을 이루지만, 법적으로 명확한 효력이 부여되어 있지 않다. 법원의 이혼의사 확인이 ‘협의이혼 의사 확인 당시의 이혼의사 합치’를 증명해 주는 문서에 불과하다면, 그 확인서로써 이혼신고 당시에 당사자들에게 이혼의사가 합치하여 존재한다는 점이 증명될 수는 없다. 법원의 개입(이혼의사 확인)과 이혼의 효력 발생(이혼신고)이 서로 분리되어 있다는 점도 문제이다.
이 글에서는 주요 외국의 입법례를 비교․분석한 뒤, 협의상 이혼 제도를 폐지하여 재판상 이혼 제도로 일원화하고, ① 당사자의 이혼 의사가 합치하여 존재하며 재산분할, 미성년 자녀의 친권 및 양육에 관한 사항 등에 관하여도 합의가 이루어진 경우, ② 당사자의 이혼 의사는 합치하여 존재하지만 재산분할, 미성년 자녀의 친권 및 양육에 관한 사항 등에 관하여는 합의가 이루어지지 못한 경우, ③ 당사자의 이혼 의사가 합치하지 않는 경우로 나누어 절차를 달리 설계하는 방안을 제안하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

If marriage is understood, in family law terms, as a form of contract, consensual divorce may be described as the termination of that contract by mutual agreement. While contracts are generally terminable by the parties’ consent, Korean civil law imposes procedural constraints on the consensual dissolution of marriage in light of its distinctive social and personal characteristics. This Article examines whether the current system of consensual divorce adequately respects the autonomy of parties who have decided to divorce and sufficiently protects their freedom to do so, as well as whether the courts are assigned an appropriate role throughout the divorce process. It argues that the existing framework—characterized by a lengthy and complex procedure—does not respond equally to all cases and raises particular concerns where the parties have no minor children and have reached full agreement on both divorce and its legal consequences.
In particular, although judicial confirmation of the parties’ intent to divorce lies at the core of the consensual divorce process, its legal effect remains ambiguous, as it is structurally separated from the moment at which divorce becomes legally effective through registration. Drawing on a comparative analysis of major foreign legal systems, this Article proposes the abolition of consensual divorce as a separate institution and the unification of divorce under a judicial framework, with differentiated procedures for (1) cases of full agreement, (2) cases of agreement on divorce but not on its consequences, and (3) cases lacking mutual intent to divorce. This approach seeks to reconcile respect for individual autonomy with procedural coherence and judicial responsibility in divorce law.